친족상도례가 적용되는 배우자의 범위

첫째, 사실상 이혼한 경우 사실상 이혼한 부부뿐만 아니라 그들의 부모, 형제자매는 물론 일반인도 부부라고 생각하지 않는다. 그런데 사실상 이혼한 부부의 일방이 상대방의 금품을 훔친 경우, ‘누구도 부부라고 생각하고 있지 않음’에도 느닷없이 ‘배우자 사이의 범행’이라는 이유로 친족상도례가 적용되어 처벌할 수 없다고 하면 일반인의 법감정에도 배치되고, 이를 법률혼주의를 취하고 있는 우리 민법에 그 책임을 돌리는 것도 무책임해 보인다. 일반인의 법감정과 거리가 있다면 좋은 법해석이라 할 수 없으므로, 아래에서 살펴보는 바와 같이 가능한 문언의 의미를 넘지 않는 범위 내라면 바람직한 결론을 위한 법리를 구성할 필요가 있다.⁵⁷⁾

둘째, 이혼의사의 합치가 있다면 이혼신고를 하는 것이 정상적인 절차이고, 대부분의 경우는 위와 같은 절차를 밟고 있다. 사실상 이혼한 배우자가 이혼신고를 하지 아니한 것은 그들의 귀책사유에 의한 것일 뿐 법률상 어떠한 장애사유가 있는 것은 아니다. 법률의 규정에 따라 이혼신고를 한 배우자는 친족상도례의 배우자에 해당하지 아니하여 처벌됨에 반하여, 법률이 정한 절차에 따르지 않은 사실상 이혼한 배우자는 친족상도례의 배우자에 해당한다고 보아 처벌하지 않는 것은 결과적으로 법에 따르지 아니한 사람을 유리하게 취급하는 것으로 일반인의 법감정에 반한다.

셋째, 혼인으로부터 생기는 법률효과는 부부공동생활이라는 실체의 존재를 전제로 하여 인정되는 것이므로, 그 실체가 존재하지 않는 경우에는 그 효과를 무조건 존속시키는 것은 타당하지 않다.⁵⁸⁾ 사실상 이혼은 외형상으로만 혼인신고가 되어 있는 껍데기에 불과할 뿐 부부공동생활이라는 실체가 없어 오히려 가장혼인과 유사하므로(처음부터 부부공동생활의 실체가 없거나 나중에 부부공동생활의 실체가 없거나 하는 차이가 있을 뿐이다), 가장혼인의 배우자가 친족상도례의 배우자에 해당하지 않는다고 해석하는 이상 사실상 이혼한 배우자도 친족상도례의 배우자에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 더구나 이렇게 해석하는 것이 사실혼 배우자가 친족상도례의 배우자에 해당하지 않다는 보는 것과 균형을 이룰 뿐만 아니라 일반인의 법감정과도 일치한다.

친족상도례의 입법취지는 가정 내부의 문제에 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다는 정책적 고려와 함께 형사처벌로 인해 가정의 평온이 깨지는 것을 막으려는 데에 있다. 그런데 사실상 이혼의 경우에는 이미 가정이 깨져 있으므로 국가형벌권의 간섭을 자제하여야 할 가정이 존재하지도 아니하고 형사처벌로 인해 깨질 가정의 평온도 존재하지 않는다. 이러한 입법취지에 비추어 보더라도 사실상 이혼한 배우자는 친족상도례의 배우자에 포함되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 사실상 이혼한 배우자에게도 친족상도례가 적용되어 처벌할 수 없다면⁵⁹⁾ 사실상 이혼한 부부는 처벌의 위험성에서 벗어나 있으므로, 상대방의 재물을 탐지하여 훔치도록 장려하는 결과가 될 우려가 있고 이는 새로운 분쟁만 야기할 뿐이다.

범인이 피해자와 친족관계에 있다고 하여 반드시 친족상도례가 적용되는 것도 아니다. 일본 최고재판소는 미성년후견사건에서 "피고인이 피해자의 친족이라 하더라도 가정법원으로부터 미성년후견인으로 임명된 이상 공적 의무를 가지고 있으므로 친족상도례가 준용되지 않는다."고 판단하였고,⁶⁰⁾⁶¹⁾ 우리나라의 판례도⁶²⁾ 친족이 피해자의 후견인으로 임명되었는데 후견인이 피후견인의 재물을 처분한 사안에서⁶³⁾ “성년후견인의 후견인으로서의 업무는 친족인지 여부를 불문하고 공적인 성격을 가진다고 보아야 하고, 그 과정에서 발생하는 범법행위는 가까운 가족구성원 사이의 재산 문제에 대하여 형사처벌을 제한하기 위한 목적인 친족상도례의 규정을 적용하기 힘든 영역이다. 그러므로 성년후견제도를 기반으로 한 후견인의 피후견인 재산관리상 불법행위에 대하여는 사적 관계인 친족관계에 기반한 친족상도례가 적용되지 않는다.”고 판단한 후 횡령죄로 처벌하였다.⁶⁴⁾ 이에 대해 학설도⁶⁵⁾ 판례의 입장을 지지하고 있다.

만약 긍정설과 같이 혼인신고만 되어 있으면 어떠한 경우에도 예외 없이 친족상도례의 배우자에 해당한다고 보면, 위와 같은 친족인 후견인의 사례에서도 친족상도례가 적용되어야 할 것인데, 이러한 경우에도 친족상도례가 적용되어 처벌할 수 없다면 이는 명백히 부당하다.

따라서 이러한 입장에 선다면 비록 사적 관계에서의 범죄라고 하더라도 사실상 이혼한 배우자 사이의 범죄는 친족상도례의 입법취지에 비추어 배우자 사이의 범죄에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

범죄의 구성요건, 위법성, 책임성을 모두 구비한 경우에는 형사처벌하는 것이 원칙이다. 배우자 사이의 범죄도 범죄의 구성요건, 위법성, 책임성을 모두 구비하였는데도 친족상도례가 적용되어 형을 면제하는 것은 처벌에 대한 예외이므로 제한적으로 해석하여야 한다. 그렇다면 친족상도례의 배우자도 혼인신고가 되어 있고 부부공동생활이라는 실체가 있는 경우로 한정함이 타당한데, 사실상 이혼한 배우자는 부부공동생활이라는 실체가 없으므로 친족상도례의 배우자에 포함되지 않는다고 제한적으로 해석하여야 한다.

민사법에서 사실상 이혼한 배우자에게 상속권까지 인정하고 있는 마당에 사실상 이혼한 배우자는 친족상도례의 배우자에 포함되지 않다고 보는 것은 법질서의 통일을 해치는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다.

대법원이 사실상 이혼한 배우자의 상속권을 인정하는 것은 상속관계가 제3자의 권리에 미치는 영향이 크기 때문에 가족관계등록부의 공시에 따라 획일적으로 결정함으로써 가족관계등록부의 기재를 믿고 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이다. 반면에 친족상도례의 규정은 제3자 보호와는 아무런 관련이 없을 뿐 아니라 민사법과 형사법의 규율 부분이 서로 다르므로 배우자의 해석에 있어서 반드시 일치할 필요가 없다.⁶⁶⁾ 따라서 사실상 이혼한 배우자에게 상속권이 인정된다고 하여 사실상 이혼한 배우자를 친족상도례의 배우자로 보아야 할 필연성은 없다.

대법원도 “간통죄에 의한 형사적인 처벌과 제3자의 부부의 일방과의 성적 행위로 인한 민사적인 불법행위책임은 그 제도의 입법 목적과 법적 효과가 다르므로 항상 동일한 결론에 이르러야 한다고 단정하기 어렵다.”고⁶⁷⁾ 판시하고 있다. 나아가 “비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.”라고 판시하여,⁶⁸⁾ 사실상 이혼상태에 있는 경우 혼인으로서 보호를 받을 수 없다고 한다. 위와 같은 대법원의 논리라면 사실상 이혼한 배우자는 친족상도례의 배우자에 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

부정설이 사실상 이혼한 배우자에게 일방적으로 불리하지도 않다. 예컨대, 사실상 이혼한 배우자가 상대방 배우자의 재물을 훔치고 상대방 배우자의 직계존속에게 폭행을 가한 경우를 상정해 보면 쉽게 알 수 있다. 부정설에 의하면 재물을 훔친 부분에 대해서는 친족상도례가 배제되어 절도죄로 처벌을 받겠지만, 사실상 이혼한 배우자는 직계존속에 대한 범죄에서 규정하고 있는 배우자에도 포함되지 아니한다고 보는 것이 일관된 해석이다. 따라서 존속폭행죄가 성립하는 것이 아니라 단순폭행죄만 성립한다⁶⁹⁾ 할 것이므로 오히려 부정설이 사실상 이혼한 배우자에게 유리하다.

긍정설을 따르면 다른 법령의 적용에 있어서 불합리가 발생한다.

장기등 이식에 관한 법률 제12조 제4조 제6호에 의하면 본인의 동의가 없는 경우, 배우자가 우선적으로 동의할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 그런데 사실상 이혼한 배우자도 위 법의 배우자에 포함된다고 보면, 사실상 이혼한 배우자의 일방이 뇌사상태에 빠진 경우 다른 일방이 장기등의 기증에 관한 동의를 우선적으로 할 수 있는데, 악감정으로 뇌사자의 직계비속이나 직계존속의 의사에 반하여 동의 여부를 결정할 우려가 있다

또한 장사 등에 관한 법률 제31조는 ‘시장등은 사설묘지의 연고자 또는 설치・조성자가 법을 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 그 연고자에게 묘지의 이전을 명할 수 있다.’고 규정하면서, 제43조 제1항은 ‘시장등은 제31조에 따른 묘지의 이전명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지의 연고자에게 500만원의 이행강제금을 부과한다.’고 규정하고 있고, 제2조 제16호는 ‘배우자를 최선순위 연고자’로 규정하고 있다. 여기의 배우자에 사실상 이혼한 배우자가 포함된다고 보아 사실상 이혼한 배우자에게 위와 같은 의무를 부담하게 하고 의행강제금까지 부과하는 것은 명백히 불합리하다.

따라서 사실상 이혼한 배우자는 여기서 말하는 배우자에 포함되지 않는 것으로 해석함으로써 위와 같은 불합리를 해결할 수 있다.

사실상 이혼한 배우자는 친족상도례의 배우자에 해당하지 않는다고 보는 것은 형사소송이 가사소송으로 변질될 우려가 있다는 비판이 있을 수 있다. 이러한 문제는 사실상 이혼한 배우자의 경우에만 발생하는 것은 아니라 가장혼인의 경우에도 발생한다. 가장이혼의 경우, 수사 또는 재판 중 일방이 가장혼인이 아니라고 주장하면 친족상도례의 적용 여부를 결정하기 위해 가장혼인인지 아니면 정상결혼인지 여부를 수사하거나 심리하여야 한다.

법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다.⁷⁰⁾ 그런데 사실상 이혼한 배우자는 서로가 부부라고는 생각하지도 않을 것이므로, 일방이 상대방의 재물을 훔치더라도 친족상도례가 적용되어 형사처벌을 받지 않는다고 믿지도 않을 것이다. 따라서 그러한 배우자에 대해 친족상도례를 적용하지 않는다고 하여 법적 안정성을 해친다고 보기 어렵다. 더구나 친족상도례의 배우자에 사실상 이혼한 배우자가 포함되는지 여부는 당해 배우자에 한정된 형사처벌의 가부 문제만 발생할 뿐 다른 사람에게는 아무런 직접적인 영향을 미치지 않는다. 그렇다면 오히려 부정설은 법적 안정성을 해치는 것이 아니라 실질적으로 배우자로 볼 수 없는 사람을 친족상도례의 배우자에서 배제하여 형사 처벌하자는 것이므로 구체적 타당성을 도모하는 것이라고 할 것이다.

부정설은 유추해석금지의 원칙에 반한다는 비판이 있을 수 있고 또한 이것이 친족상도례의 배우자에서 사실상 이혼한 배우자를 배제하는 데 가장 큰 걸림돌이다.

먼저, 범죄성립요건이 아닌 형면제 사유에 대한 해석이 유추해석금지의 대상인지 여부를 살펴보면, 대법원은 “처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로, 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다.”며⁷¹⁾ 형면제 사유도 유추해석금지 원칙의 대상임을 분명히 하였고, 학설도⁷²⁾ 이와 일치되어 있다.

대법원은 “구 공직선거및선거부정방지법 제262조에서 형면제 사유로 규정하는 ‘자수’를 범행발각 전에 자수한 경우로 한정하는 풀이는 자수라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어 자수의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 유추해석금지의 원칙에 위반된다.”고 하면서, 그 근거로 “형법 제52조는 자수를 임의적 감면사유로 규정하고 있는데 형법 제정 이전의 구형법(의용형법)에서는 자수는 ‘발각 전’이어야 한다는 시기적 제한을 두었으나 현행 형법은 이런 제한을 삭제하였으므로 체포 전이라면 지명수배 후라도 자수에 해당한다는 점, 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 자수에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 자수라는 단어의 관용적 용례인 점, 형법 제90조 제1항 단서, 제111조 제3항 단서 등에서 ‘그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수’한 경우에 형을 필요적으로 감면하도록 규정하고 있는데, 만일 자수라는 단어 속에 '그 범죄에 관하여 자수에 따른 혜택을 줄 수 있는 시간적 제한'이라는 개념이 포함되어 있다면 자수라는 단어의 해석에 의하여 ‘그 목적한 죄의 실행에 이르기 전’이라는 개념이 도출될 수 있을 것이므로 굳이 이를 명문으로 규정하지 아니하였을 것이라는 점”을 들고 있다.⁷³⁾

한편 대법원은 “형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석 금지에 따라 허용되지 않는다.”고 한다.⁷⁴⁾ 형벌법규의 해석이 피고인에게 불리하더라도 그것이 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는다면 확장해석이나 축소해석도 가능하다. 따라서 부정설이 유추해석금지의 원칙에 위반되는지 여부는, 사실상 이혼한 배우자를 친족상도례의 배우자에 해당하지 않는다고 보는 것이 배우자라는 단어의 관용적 용례에서 벗어난 것인지 또는 배우자라는 단어의 가능한 의미를 넘어서는 것인지 여부에 달려 있다 할 것이다.

그런데 국어사전에는 ‘배우자’를 “부부의 한쪽에서 본 다른 쪽. 남편 쪽에서는 아내를, 아내 쪽에서는 남편을 이르는 말이다.”라고 정의하고 있고, ‘부부’를 “남편과 아내를 아울러 이르는 말”이라고 정의하고 있을 뿐이어서 사실상 이혼한 배우자도 배우자에 포함되는지 여부를 알 수 없다.

또한 형법의 친족상도례 규정은 의용형법의 친족상도례 규정과⁷⁵⁾ 동일하게 배우자라고만 규정하고 있고, 우리 민사법이나 형사법에는 배우자라고만 규정되어 있을 뿐 배우자의 정의나 범위에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 자수와 같이 법조문을 서로 비교하여 배우자의 범위를 확정하기도 어렵다.

더구나 친족상도례의 배우자라는 용례는 구 공직선거및선거부정방지법 제262조가 규정하는 ‘자수’와는 다르다. 즉 자수에 관해서는 자수의 시기에 관하여 제한이 없다는 다수의 판례가 이미 있었지만, 형사법적으로 사실상 이혼한 배우자에 대한 판례는 전혀 없다. 대법원이 “친족상도례에서의 배우자란 혼인에 의하여 결합한 남녀의 일방을 말한다.”라고 판시한⁷⁶⁾ 적이 있으나, 이는 사실혼관계에 있는 배우자는 혼인신고가 되어 있지 않아 친족상도례의 배우자에 해당하지 않는다는 이유를 설시한 것으로, 친족상도례의 배우자에 해당하려면 혼인신고가 되어 있어야 한다는 의미이지 결코 혼인신고만 되어 있으면 부부공동생활 관계라는 혼인의 실체가 없더라도 친족상도례의 배우자에 해당한다는 취지로 볼 수는 없다.

그리고 법률혼 배우자가 항상 보호를 받고 있는 것도 아니며, 사실상 이혼한 배우자가 사실혼관계에 있는 배우자보다 보호를 받지 못하는 경우도 있다. 대법원은 “비록 중혼적 사실혼관계일지라도⁷⁷⁾ 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다.”고⁷⁸⁾ 판시하여, 원칙적으로 법률혼 배우자가 보호받지만 예외적으로 법률혼이 사실상 이혼상태에 있는 경우에는 연금수급권은 법률혼 배우자가 아니라 사실상 배우자에게 있다고 한다. 또한 “사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우에는 동서(同棲)의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백하면 민법 제844조가 규정하는 남편의 친생자추정이 미치지 아니한다.”며 법률혼에 따른 효력을 제한하고 있다.⁷⁹⁾ 이러한 대법원 판례의 입장에서 보면, 오히려 사실상 이혼한 배우자는 친족상도례의 배우자에 해당되지 않는다고 해석할 여지가 충분하다.

형벌법규의 해석에서 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.⁸⁰⁾ 사실상 이혼한 경우 사실상 이혼한 부부뿐만 아니라 그 부모, 형제자매는 물론 일반인도 부부라고 생각하지 않는다. 즉 사실상 이혼한 부부 누구도 그 상대방을 남편이나 처로 생각하지 않고 부양의무나 성적 성실의무도 부담하지 않는다. 따라서 배우자의 통상적인 용례에 사실상 이혼한 배우자는 배제되어 있다고 보는 것이 타당할 것이다.

그렇다면 친족상도례의 배우자에 사실상 이혼한 배우자는 포함되지 않는다고 해석하는 것이 가능한 문언의 의미를 벗어난 것이라고 보기 어려우므로, 유추해석금지의 원칙에 반하지 않는다 할 것이다. 대법원이 유추해석에 해당한다고 판시한 사례는 주로 그 해석이 피고인에게 불리하게 적용되는 사안이지만, 입법 취지와 목적 등을 고려하여 피고인에게 불리하게 목적론적 해석을 한 사례가 없는 것도 아니다. 즉 대법원은 입법 취지와 목적 등을 고려하여 구 대기환경보전법의 ‘시설을 설치하지 아니한 자’에 ‘시설을 설치하였으나 이를 가동하지 아니한 자’도 포함된다고 해석하였다.⁸¹⁾ 따라서 피고인에게 불리하다는 이유만으로 곧바로 유추해석에 해당한다고 할 수도 없다.

당숙모의 경우와 같이 동거친족의 배우자가 친족에 해당하지 않는 경우 즉 5촌 조카가 당숙모의 재물을 훔친 경우, 조카와 당숙모가 동거하든 동거하지 않든 앞에서 본 바와 같이 친족이 아니므로 친족상도례가 적용될 여지가 없다.

그런데 조카가 당숙과 동거하는 경우, 법조문을 그대로 보면 당숙모는 동거하는 친족 즉 당숙의 배우자이므로 형면제 사유에 해당하게 되는데, 이는 친족 아닌 사람 사이에 친족(당숙)을 매개로 친족상도례를 적용하는 불합리성이 나타난다. 조카가 당숙과 동거하지 않는다면 비록 당숙모와 동거하더라도 당숙모는 친족이 아니므로 친족상도례가 적용될 수 없는데, 그와 반대로 조카가 친족인 당숙과 동거하면 비록 당숙모와 동거하지 않더라도 친족상도례가 적용되어 형면제 사유에 해당되기 때문이다.

이는 구민법 하에서는 발생하지 않았던 것으로 친족의 범위를 개정하면서 친족상도례의 규정을 깊게 검토하지 않는 결과 새롭게 발생한 것이지, 결코 친족상도례의 적용범위를 넓히기 위해 즉 친족 아닌 사람 사이의 범행에 대해 친족상도례의 적용을 가능하게 하기 위하여 동거친족의 배우자 부분을 정비하지 아니한 것으로는 보이지 않는다. 그러므로 동거친족의 배우자가 친족에 해당하지 않는 경우에는 범인과 동거친족 배우자의 동거 필요 유무를 검토하기에 앞서 친족상도례의 배우자에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

조문상 ‘동거친족의 배우자’라고만 규정되어 있을 뿐 그 배우자가 친족이어야 한다는 제한이 없음에도 불구하고 그 배우자가 범인과 친족관계에 있어야 한다고 제한적으로 해석하는 것은 유추해석에 해당하는 것으로 의심할 여지가 있다. 그러나 친족상도례는 친족 간의 범죄에 대해 특례를 정한 것이 입법목적이고 형법 제328조의 제목이 ‘친족 간의 범행과 고소’로 되어 있을 뿐 아니라 제2항에서 ‘제1항 이외의 친족 간’, 제3항에서 ‘전 2항의 신분관계 없는 공범’이라고 규정하여 친족 사이의 범행에만 적용됨을 명백히 하고 있다. 따라서 형법 제328조 자체에서 ‘동거친족의 배우자’를 범인과 친족관계에 있을 것을 명시하고 있으므로 즉 법률에 근거한 해석이기 때문에 결코 유추해석에 해당하지 않는다.

동거친족의 배우자가 범인의 친족인 경우 예컨대, 미혼인 동생이 결혼한 형의 집에서 동거하였고 그 형수는 유학 중이었는데 동생이 형수의 귀금속을 훔친 경우⁹¹⁾에는 구민법에서의 해석과 같이 범인과 동거친족의 배우자가 동거하여야 형면제 사유에 해당하는 것은 아니다. 위 사례에서 시동생과 형수가 동거하지 않고 있더라도 동거친족의 배우자로서 형면제 사유에 해당한다.