不動産 押留의 處分禁止效와 留置權의 效力^*

처분금지효에서 말하는 처분이란 ‘채무자의’ 행위를 가리키는 것으로 보는 것이 자연스럽고, 금전채권의 압류에 관한 민사집행법 제227조 제1항의 규정내용도 그렇다. 그렇다면 압류의 효력(처분금지효)에 저촉되는 채무자의 처분행위로 인한 제3자의 권리취득이 상대적으로 무효로 되어 대항력이 없게 되는 것은 반사적 효과의 일종으로 봐야 할 것이다.²¹⁾

그런데 제4판결은 제2형에 해당하는 ‘채무자 소유의 건물에 관하여 증・개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받아 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금 채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우’에 관해 “채무자 소유의 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없”다는 점을 근거로 해서 그 유치권의 대항력을 부정하는 판시를 했다.

그러나 그 판결이 판시사항의 근거로 설시한 것은 판례법리의 종합결론에 해당하는 것으로서 판시사항과 다를 바 없으므로 그것이 판시사항의 근거가 될 수는 없고, 제2형에 해당하는 경우에는 압류 이전에 공사를 위해 부동산 점유를 취득한 자가 압류 후에도 계속 공사를 시행해 완공함으로써 피담보채권을 취득하고 유치권이 성립한 것일 뿐 채무자가 압류의 효력에 저촉될 가능성이 있는 행위를 한 바가 없으므로 압류의 처분금지효를 적용할 餘地는 없고, 달리 그 유치권의 대항력을 부정할 법적 근거가 전혀 없으므로 제4판결의 判旨는 타당하지 않으므로 마땅히 再考돼야 할 것으로 보인다.²²⁾

① 압류는 부동산에 대한 관리・이용에 영향을 미치지 않는다(제83조 제2항). 압류는 대상 부동산의 처분금지로서 그것을 현금화할 때까지 그 교환가치를 유지함을 목적으로 하기 때문에 이에 저촉되지 않는 범위에서 채무자가 대상 부동산을 관리・이용해도 무방하다.²³⁾ 따라서 부동산에 대한 압류가 있은 후 채무자가 그 부동산의 보관・관리를 위해 任置契約이나 委任契約을 체결하거나 수리・수선을 위한 都給契約을 체결하고 부동산을 受置人・受任人이나 受給人에게 인도하고, 그들이 그 계약의 이행을 위해 상당한 비용을 투입하거나 보관・관리료가 발생하는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 그 수치인 등은 부동산에 대한 유치권을 취득해 그 경매절차상 매수인에게 대항할 수 있을 뿐만 아니라 제3자가 상당한 비용을 들여 부동산에 대해 적법한 사무관리 행위를 함으로써 그로 인한 비용상환 청구권(민법 제739조)을 취득하고 점유를 취득한 경우(부동산을 점유하는 중에 사무관리 행위를 하고 비용상환 청구권을 취득한 경우도 마찬가지다)에도 그 사무관리자는 부동산에 대한 유치권을 취득해서 그 경매절차상 매수인에게 대항할 수 있는 것으로 봐야 하는 것이다.

② 건물에 대한 증・개축, 리모델링 공사에 소요된 비용이나 附屬物의 부속에 소요된 비용(부속물 가액 포함)에 관한 채권을 담보하기 위한 유치권의 성립과 대항력을 인정할 것인지 여부가 문제되는데, 이는 그 증・개축 등 부분이나 부속물에 대해서 압류・매각의 효력이 미치는지 여부²⁴⁾를 기준으로 판정하는 것이 타당할 것이다. 그 증・개축 등 부분이나 물건에 대해 압류・매각의 효력이 미쳐서 매수인이 그 증・개축 등 부분이나 부속물에 대한 소유권을 취득한다면 그 비용을 투입한 자에게 유치권의 성립과 대항력을 인정하는 것이 타당하기 때문이다.

③ 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 채무자가 부동산에 대한 경매개시 결정이 있은 후 그 부동산을 양도(소유권 이전)하거나 제한물권(용익물권과 담보물권)을 설정하는 행위가 속한다고 보는 것이 일반적이고,²⁵⁾ 그 부동산을 타인에게 임대해서 차임을 수익하는 것은 관리・이용행위일 뿐 처분행위에 속하지 않는다고 하는 학설이 있으며,²⁶⁾ 나아가 압류의 효력이 발생한 후에 타인에게 대상 부동산을 임대했다면 그것을 민법 제621조의 규정에 의해 등기하거나 주택임대차보호법 제3조, 상가건물임대차보호법 제3조의 규정에 의해 대항요건을 갖추더라도 경매신청인에게 대항할 수 없다고 하는 학설이 있다.²⁷⁾

그러나 채무자의 부동산 임대행위를 처분행위가 아니라고 보면서도 압류의 처분금지효를 원용해서 대항요건을 갖춘 임차권의 대항력을 부정하는 것은 논리의 모순이고, 채무자의 임대행위가 처분행위인지 여부를 결정하면서 그 임대행위로 인한 임차권이 대항요건을 갖춘 경우와 그렇지 않은 경우를 달리 보는 것(대항요건을 갖추지 않은 것은 처분행위가 아니라고 보고 대항요건을 갖춘 것은 처분행위라고 보는 것)도 타당하지 않다. 따라서 경매개시 결정이 있은 부동산에 관해 채무자가 사용대차・임대차 계약을 체결하고 그 부동산을 使用借主・賃借人에게 인도함으로써 使用權・賃借權, 즉 債權的 用益權을 설정하는 행위도 처분행위에 해당하는 것으로 보고 압류의 처분금지효의 법리에 따라 관련 문제를 해결하는 것이 타당할 것이다.

④ 그렇다면 압류의 효력에 저촉되는 처분행위(용익물권 설정계약, 사용대차・임대차 계약)를 원인으로 해서 점유를 이전받아 그 물건에 관한 채권을 취득한 자는 그 점유권원으로 압류채권자나 매수인에게 대항할 수 없으므로 그가 취득한 유치권으로는 압류채권자나 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 있는 餘地가 있지만,²⁸⁾ ⓐ 처분행위에 해당하지 않는 관리행위(보관・관리를 위한 임치・위임계약이나 수리・수선을 위한 도급계약 등)를 원인으로 해서 부동산 점유를 이전받은 자가 그 부동산에 관해 상당한 비용을 지출함으로써 유치권을 취득하는 경우, ⓑ 제3자가 압류 이후에 대상 부동산에 사무관리 행위를 하고 그 부동산을 점유하게 됨으로써(부동산을 점유하는 중에 사무관리 행위를 하는 경우 포함) 유치권을 취득한 경우, ⓒ 압류 이전에 체결한 도급계약에 따라 점유를 취득한 자가 압류 이후에 공사를 완공함으로써 비로소 유치권을 취득한 경우(제2형), ⓓ 압류 이전에 ‘압류에 대항할 수 있는 용익권’을 취득한 자가 압류 이후에 필요비나 유익비를 지출한 경우²⁹⁾ 등은 압류 이후에 채무자의 처분행위를 원인으로 하는 점유이전으로 인해 유치권을 취득한 경우가 아니므로 그 유치권으로 압류채권자나 압류 부동산의 매수인에게 대항할 수 있다고 할 것이다.

① 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 부동산에 대한 경매개시 결정이 있은 후 채무자가 그 부동산을 양도(소유권 이전)하거나 제한물권(용익물권과 담보물권)을 설정하는 행위가 속한다고 보는 판례・학설³⁰⁾이나 경매개시 결정이 있은 부동산에 관해 채무자가 사용대차・임대차 계약을 체결하고 그 부동산을 인도함으로써 사용권・임차권(채권적 용익권)을 설정하는 행위도 처분행위에 해당하는 것으로 봐야 한다는 拙見은 모두 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위는 원칙적으로 법률적 행위여야 한다는 점을 전제로 하고 있으므로 ‘占有의 移轉’과 같은 사실행위는 처분행위에 포함되지 않는 것으로 보는 것이 合當하다.³¹⁾

그런데 제1・2판결과 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정은 “채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉”된다고 판시했고, 제3판결은 “채무자 소유의 부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉”된다고 판시했으며, 제5판결은 “부동산에 경매개시 결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례”라고 판시했다.

위와 같은 판시사항에 의하면, 그 판시에 해당하는 점유의 이전으로 인해 유치권이 성립하는 경우에는 그 점유이전은 ‘목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위’에 해당한다는 것이지만, 판례가 무엇을 ‘처분행위’로 본 것인지 분명하지 않다. 즉 ‘점유의 이전’ 자체로 본 것인지, ‘목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 행위’로 본 것인지, ‘압류 후 유치권 성립의 계기가 된’ 점유의 이전으로 본 것인지 분명하지 않은 것이다.

그러나 점유의 이전 자체는 처분행위가 될 수 없고,³²⁾ ‘목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 (처분)행위’라는 것은 극단적으로 不明瞭하고 抽象的인 개념이므로 어떤 행위가 그러한 처분행위에 해당하는지 여부를 판정하는 구체적 기준이 될 수는 없으며,³³⁾ 압류 후 유치권 성립의 계기가 된 점유이전을 처분행위로 본다면 다른 경우의 점유이전도 처분행위로 봐야 할 것이고,³⁴⁾ 그렇게 되면 점유이전 자체를 처분행위로 봐야 하는 것으로 回歸해야 할 것인데, 그렇게 할 수는 없는 것이다.

② 筆者가 보기에 위와 같은 混沌은 제1판결이 선고되기 전에 ‘부동산 압류의 처분금지효와 점유의 이전’이라는 論題를 최초로 다룬 논문³⁵⁾의 내용에 대한 오해에서 유래된 것으로 보인다.

그 논문의 論者는 “부동산에 관하여 공사대금 채권을 가지고 있는 자가 임대차 등에 의하여 소유자로부터 이미 가압류등기 또는 압류등기가 경료된 그 부동산의 점유를 취득하거나, 또는 장차 경매절차상의 매수인에게 대항할 수 없는 권원(가령, 압류 이후에 부동산을 임차하였거나, 압류 이전에 부동산을 임차하였다 하더라도 그 임차권에 대항력이 없는 경우)에 기하여 압류된 부동산을 점유하는 자가 압류 이후에 그 부동산에 관하여 필요비나 유익비를 지출하였다고 주장하며, 이후 경매절차에서 그 부동산을 매수한 사람에게 유치권을 내세워 대항하는 것이 허용될 수 있는가?”³⁶⁾라고 하는 긴 질문(문제제기)을 하는 것으로 시작해서 주로 일본의 학설과 판례³⁷⁾를 소개・검토하는 과정을 거친 다음 결론부에 이르러 “채무자가 압류된 부동산의 점유를 임대차나 사용대차 등의 형식에 의하여 타에 이전하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 행위인가? 그렇다고 보아야 할 것이다. 처분금지효에서 말하는 처분이란 목적물의 교환가치에 감소를 초래할 수도 있는 재산권의 변동행위를 말하는 것인데, 점유권도 분명 재산권의 일종이고, 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 염려가 있는 행위이기 때문이다. 점유의 이전이 압류에 의하여 금지되는 처분행위에 해당한다는 점은 일본에서는 자명한 것으로 받아들여지고 있다.”(결론 ①)³⁸⁾고 서술하고, “채무자가 이미 압류된 부동산의 점유를 임대차나 사용대차 등의 형식으로 제3자에게 이전하는 것은 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 이미 압류된 부동산에 관한 점유를 채무자로부터 임대차나 사용대차 등의 형식에 의하여 취득한 자는 당해 부동산에 관하여 기존 공사대금 채권을 가지고 있거나, 또는 압류된 부동산에 필요비나 유익비를 지출하였다고 하더라도 경매절차에서 당해 부동산을 매수한 사람을 상대로 유치권을 내세워 대항하는 것은 허용되지 않는다 할 것이고, 이러한 결론은 유치권을 주장하는 자가 당해 부동산에 관하여 압류가 이루어졌다는 사실에 대하여 선의・무과실이라 하더라도 마찬가지라 할 것이다. … 문제는 부동산의 압류 이전부터 사용대차나 대항력 없는 임대차 등 제3자에 대한 관계에서 대항력이 인정되지 않는 점유권원에 기하여 당해 부동산을 점유해 오던 자가 압류 이후에 당해 부동산이 압류되었다는 점을 알았거나 과실로 이를 알지 못하고서 당해 부동산에 관하여 필요비나 유익비를 지출한 경우이다. 이 경우 그 점유는 압류 이후에 채무자가 한 처분행위에 기한 것이 아니므로 압류의 처분금지효에 저촉된다고는 할 수 없고, 단지 대항력이 존재하지 아니하여 당해 부동산이 경매절차에서 제3자에게 매각된 경우 그 제3자에 대하여 대항할 수 없음에 그칠 뿐이다(다시 말해서 목적물에 대한 점유가 목적물의 경매절차상의 매각에 의하여 占有開始時에 소급하여 불법으로 되는 것도 아니다). 하지만 … 부동산 압류 이전부터 당해 부동산을 점유하고 있던 자라도 당해 부동산에 관하여 압류가 이루어졌음을 알면서 당해 부동산에 관하여 필요비나 유익비를 지출한 경우에는 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 경매절차상의 매수인에 대한 유치권 주장을 불허하는 것이 옳다고 본다.”(결론 ②)³⁹⁾라고 서술했다.

위와 같은 결론 ①의 서술 중 “처분금지효에서 말하는 처분이란 목적물의 교환가치에 감소를 초래할 수도 있는 재산권의 변동행위를 말하는 것”이라는 표현을 “목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위”라는 표현으로 借用・變更한 제1판결과 제2판결이 선고되자 결론 ①의 서술을 그대로 옮겨 적은⁴⁰⁾ 제1판결에 대한 평석이 발표되었고, 그 후로도 “목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위”라는 표현을 사용한 제3판결 등이 계속 나오게 되자 결론 ①의 서술 중 “처분금지효에서 말하는 처분이란 목적물의 교환가치에 감소를 초래할 수도 있는 재산권의 변동행위를 말하는 것인데, 점유권도 분명 재산권의 일종이고, 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 염려가 있는 행위이기 때문이다.”라고 하는 표현의 전부나 일부가 판례이론을 지지・합리화하는 논거로 자주 언급되거나 소개되고 있다.⁴¹⁾

그러나 그 논문의 문제제기 부분의 서술과 결론 ①의 서술이 “채무자가 압류된 부동산의 점유를 임대차나 사용대차 등의 형식에 의하여 타에 이전하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 행위인가?”라고 시작되는 점에서 보면 그 서술은 ‘임대차나 사용대차 등’ 계약에 기한 本權과 무관한 점유권과 점유의 이전에 관한 서술이 아닌 것이 분명하고, 논자가 “점유의 이전이 압류에 의하여 금지되는 처분행위에 해당한다는 점은 일본에서는 자명한 것으로 받아들여지고 있다.”고 서술한 다음 인용한 일본의 문헌들도 “제3자를 위하여 새로운 임차권을 설정하는 것은 그것이 부동산 자체의 교환가치 저감에 관련이 있는 것이기 때문에 압류에 의해 금지되는 처분에 해당한다고 생각한다.”고 서술하거나⁴²⁾ “압류 후라 하더라도 타인으로 하여금 이용시키기 위하여 점유를 이전하거나 임대하는 것 등도 할 수 없는 것은 아니다. 다만 압류 후의 점유이전이나 용익권의 설정은 압류채권자에게 대항할 수 없…다.”고 서술하거나⁴³⁾ “압류 후에 타인으로 하여금 이용하게 하기 위하여 점유를 이전하거나 임대하는 것은 그 점유이전이나 용익권의 설정을 압류채권자에게 대항할 수 없음은 물론 통상의 용법에 따른 사용・수익이라고도 할 수 없다.”고 서술하고⁴⁴⁾ 있는 점에 비춰 보면, 그 문헌들에서 다뤄진 주제는 부동산에 대한 압류가 있은 후 채무자가 그 부동산을 타인으로 하여금 이용하게 하기 위해 그에게 점유를 이전하는 행위(주로 임차권을 설정하는 행위)가 처분행위에 해당하는지 여부에 관한 것이었지 그 부동산에 대한 관리행위의 일환으로 임치・위임계약이나 수리・수선 등을 위한 도급계약을 체결하고 그 계약에 따라 수치인 등에게 점유를 이전하는 행위도 처분행위에 해당하는지 여부에 관한 것이 아니었던 것이다.

그리고 결론 ②의 서술내용에 의하면 그 논자는 ⓐ 부동산에 대한 압류가 있은 후, 채무자가 그 부동산을 임대하고 임차인에게 인도(점유의 이전)한 경우에는, 그 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위이므로, 임차인이 그 점유를 이전받기 전에 임대인에 대해 그 부동산에 관하여 생긴 채권을 가지고 있었거나, 그 점유를 이전받은 후 그 부동산에 필요비나 유익비를 지출하더라도, 그 채권이나 비용상환 청구권을 피담보채권으로 하는 유치권으로는 그 경매절차상 매수인에게 대항할 수 없다는 점과 ⓑ 부동산 압류 이전부터 그 부동산을 점유하고 있던 자라도, 그 부동산에 대한 압류가 있었음을 알면서 그 부동산에 필요비나 유익비를 지출한 경우에는 민법 제320조 제2항을 유추적용해서 경매절차상의 매수인에 대한 유치권 주장을 불허하는 것이 옳다는 점을 論證하려고 했던 것임을 알 수 있다.⁴⁵⁾

③ 그런데도 제1판결은 그 논자가 논증하려고 한 점을 제대로 看取하지 못한 채 결론 ①의 서술 중 일부 표현을 借用해서 그 판시와 같은 사정 하에서는 ‘점유의 이전’이 ‘목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위’로서 압류의 처분금지효에 저촉된다고 판시하고, 제2판결과 제3판결 등이 계속 같은 취지의 판시를 하게 되었던 것이다.

그렇지만 점유권이 재산권인지, 점유의 이전이 처분행위인지 여부는 그 기초인 本權關係의 내용과 성질을 규명해서 그것에 따라 판정해야 하는 것이지, 그 본권관계의 내용과 성질을 규명하지도 않은 채 점유권 자체를 재산권이라고 하거나 점유의 이전 자체를 처분행위라고 볼 수는 없다. 따라서 제1・3형의 유치권이 성립한 경우에 ‘점유의 이전’을 처분행위로 본 제1・2・3판결의 판시사항은 이 점에서 부당하므로 再考되어야 한다.⁴⁶⁾