의료행위의 정당화와 면책가능성

먼저, 개복이나 다리절단과 같은 의료적 침습행위¹³⁾를 형법이 말하는 ‘상해’로 볼 수 있는지와 관련하여 의견이 일치되어 있지 않다. 의사의 침습행위를 상해로 볼 수 없다는 측에서는 무엇보다 상식적 접근을 선호한다. 의사의 침습행위는 무엇보다 그 의도면에서 건강을 침해하거나 악화시키려는 것이 아니라, 오히려 그 건강을 회복 또는 증진시키기 위한 것이므로, 의사의 치료행위 내지 침습행위를 형법이 말하는 ‘신체에 대한 상해’에 견주는 것은 이미 일반인들의 상식과 너무 동떨어져 있다는 것이다.¹⁴⁾ 이를 반영하여 종종 “칼잡이의 나이프와 의사의 메스는 다르다”는 표현을 원용하기도 한다.¹⁵⁾

그리고 Beling 이후에 정착된 3단계 범죄체계론에서는 구성요건해당성을 가능한 한 몰가치한 사실판단으로 이해하고자 하지만, ‘아무리 형법구성요건을 가치중립적으로 파악한다고 하더라도’ 전체적으로 보아 건강증진을 추구하는 치료행위를 신체상해로 볼 수는 없다고 한다. 즉, 침습행위를 따로 분리하여 볼 것이 아니라, ‘진단과 처치를 거쳐 건강증진을 도모’하는 치료행위의 전과정을 전체적·통일적으로 파악하여야 한다는 것이다.¹⁶⁾ 이에 따르면, 치료가 비록 성공하지 못하였더라도 의사의 침습행위에는 상해의 고의가 없기 때문에 상해죄의 주관적 구성요건이 충족되지 않는다고 보기도 한다.¹⁷⁾

실제로 형법의 결론은 가급적 일반인들의 상식에 부합하여야 한다. 하지만 그 결론에 이르는 형법의 논의 모두가 그 상식에 부합하여야 하는 것은 아니다. 이미 형법의 ‘고의’개념은 일반적인 용어례에서 멀리 동떨어져 있다. 일반인들은 그 고의에서 ‘일부러’, 즉 “나쁜 짓임을 알고도 이를 범하려고 일부러”라는 ‘범의’를 읽어내지만, 형법에서 말하는 ‘구성요건적 고의’는 일찍이 그 ‘범죄의사’ 내지 ‘위법성의 인식’과 결별하였고, 단지 일정한 사실에 대한 인식·인용이 있었는지를 물을 뿐이다. 따라서 형법학은 가령 경찰의 범인체포나 변호사의 법정변론에서도 체포나 명예훼손의 고의를 읽어내는데 아주 익숙해 있다.

그리고 형법은 ‘상해’개념을 ‘자신의 필요성에’ 따라 그 진폭을 조율할 수 있다. 가령, 의족의 손괴가 산재법상의 부상에 해당하는지,¹⁸⁾ 문신이 병역법상의 신체손상에 해당하는지,¹⁹⁾ 또한 머리카락을 삭발하는 등의 ‘신체외관의 중대한 변화’가 상해에 해당하는지는 상식적으로 그리 쉽게 답할 수 있는 문제가 아니다. 그리고 가령, 누군가 고의 또는 실수로 9개월된 태아의 신체일부를 훼손한 경우, 이를 과연 태아에 대한 상해 혹은 산모에 대한 상해로 처벌할 수 있느냐는 문제는 매우 까다로운 질문이다. 일반인들은 처벌당위성을 언급할 여지가 많겠지만, 형법학자들은 오히려 그 처벌에 난색을 표한다.²⁰⁾

이처럼 형법적 논의가 모두 상식선에 머무는 것이 아니고, 더구나 일정한 사태를 세 가지 측면으로 나누어 검토하기로 한 형법의 3단계 범죄체계를 감안하자면, 그 최종결론이 상식에 부합하는지를 물어야 하고, 그 단계마다 곧바로 상식을 끌어들이는 것은 그리 바람직한 일이 아니다. 이는 형법의 도식에 꿰어 맞추려는 형법학자의 아집이 아니다. 그 3단계 중 첫 단계인 구성요건해당성에서는 무엇보다 개념의 외연을 어디까지 확장 또는 축소할 것이냐가 논의되어야 하고, 이는 가능한 한 가치중립적으로 수행되어야 한다. 이렇게 확정된 구성요건적 개념이 바로 형법의 관여세계를 보다 분명하게 구획²¹⁾할 수 있기 때문이다.

가령, 치료목적을 가진 의사의 침습행위는 상해가 아니라고 한다면, 그 침습행위 이후에 당해 의사의 면허가 정지된 사실이 드러나는 경우는 어떠한지 물어보아야 한다. 치료목적을 가진 무면허침습행위는 또 어떠한가?²²⁾ 면허가 정지되거나 혹은 무면허인 사람의 침습행위는 이미 의료행위가 아니라고 반박할지도 모른다. 그렇다면, 의사면허를 가진 사람이 장기이식을 목적으로 장기를 적출하는 경우, 그 장기적출도 전체적 · 통일적으로 보아 상해에 해당하지 않는다고 볼 수 있는가? 이를 긍정한다면, 산모를 구하기 위해 불가피하게 낙태를 하더라도 낙태죄의 구성요건해당성이 인정되지 않는다고 볼지도 모른다.

그러나 산모를 구한다는 목적과는 무관하게 낙태는 낙태이다. 또 치료목적이나 의사면허의 소지여부와는 무관하게 침습행위는 이미 그 의미 자체가 상해개념의 핵심영역에 속한다. 치료목적은 침습행위의 동기에 불과하고, 동일한 침습행위를 두고 면허의 소지여부에 따라 평가를 달리하는 것도 바람직하지 않다. 일반인의 부녀체포나 경찰의 범인체포를 모두 체포죄의 체포에, 일반인의 악의적 사실적시와 변론을 위한 변호인의 사실적시도 모두 명예훼손죄의 명예훼손에 해당하는 것으로 보는 것처럼, 치료목적이나 의사면허의 소지여부와는 무관하게 동일한 침습행위는 모두 상해죄의 상해에 해당하는 것으로 보아야 한다.

그럼에도 의료적 침습행위는 상해가 아니라거나 적어도 상해의 고의가 없다고 보는 입장은 특히 전단적(專斷的) 혹은 실패한 치료의 사안을 일관되게 설명하는데 큰 어려움을 겪게 된다. 우선 환자의 동의가 없는 전단적 침습행위가 상해에 해당한다는 점에는 거의 견해가 일치하는데,²³⁾ 피해자의 승낙이 없었다는 위법문제를 끌어와 ‘구성요건적 상해’를 인정하는 것은 바람직하지 않다.²⁴⁾ 그리고 실패한 치료도 의술법칙의 준수여부 혹은 환자의 승낙여부에 따라 뒤늦게 다시 구성요건에 포섭하려고 하지만, 이 또한 구성요건단계의 사실판단과 위법성의 가치판단을 뒤섞는 것으로 그리 권장할 만한 일이 아니다.

한편, 대법원은 자궁 외 임신을 자궁근종으로 오신하여 자궁을 적출한 사안에서 업무상과실치상죄를 인정하였다.²⁵⁾ 자궁적출을 상해로 보면서도 ‘상해고의’를 부정한 것처럼 보인다.²⁶⁾ 그러나 의사는 자궁적출을 인식 · 인용하였고, 적어도 의도하지 않은 실수가 아니다. 오진이라는 실수를 이유로 마치 자궁적출이 실수로 초래된 것처럼 보아서는 안된다. 가령, X-Ray를 뒤집어 보고 멀쩡한 오른쪽 신장을 적출한 경우, 방치되어 질환이 심화된 왼쪽 신장에 대해서는 업무상과실을, 오른쪽 신장에 대해서는 고의상해를 논해야 하고, 전자를 후자에 포함시켜 논의할 수는 있지만, 그 반대는 의사에게 지나친 특혜를 주는 일이 된다.

‘칼잡이의 나이프와 의사의 메스는 다르다’는 주장은 아마도 ‘치료행위는 법이 개입해서는 안되는 신성한 그 무엇’이라는 생각, 즉 어떤 진료고권(Behandlungshoheit)에서 연유하는지도 모른다. 실제로 환자는 의사를 믿고 따라야 하고, 치료행위는 다툴 수 없는 의사의 전문영역으로 인식된 때도 있었다.²⁷⁾ 하지만 오늘날에는 의사와 환자의 이해관계가 서로 충돌하는 경우가 허다하고, 따라서 의사의 치료행위도 이미 법제화되어 있는 만큼, 대부분의 의료행위는 하나의 계약관계로 이해되고 있다.²⁸⁾ 따라서 의사의 치료행위가 경찰의 범인체포나 변호사의 변론활동보다 더 신성하다고 볼 이유는 없다.²⁹⁾

다만, 의료적 침습행위를 상해로 파악하는 경우, 그 대부분은 상해죄(7년 이하의 징역)가 아니라 특수상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역)에 해당할 여지가 있다. 수술용 메스는 형법 제258조의2에서 말하는 ‘위험한 물건’에 해당하기 때문이다. 물론, 상해도 인정하지 않으려는 입장에서는 이 특수상해라는 주장이 더욱 당혹스럽겠지만, 이처럼 문제점을 보다 극명하게 드러낼 필요가 있다. 궁극적으로 이러한 문제를 해결하기 위해서라도 의사의 치료행위를 규율하는 새로운 입법이 필요하지만, 적어도 현행법 하에서는 특수상해죄가 성립할 여지를 부정할 수 없다. 다만, 여기에 내재된 곤혹스러움을 어디에서 어떻게 해소할 것이냐가 문제되는데, 본고는 ‘의료적 침습행위는 상해가 아니다’는 주장보다는 그 처벌의 적정성을 양형단계에서 조율할 수밖에 없다고 보고, 이에 대해서는 후술한다.

의료적 침습행위의 상해성을 인정하는 입장에서는 그 정당화맥락과 관련하여 형법 제20조의 정당행위를 언급³⁰⁾하다가 최근에는 형법 제24조 ‘피해자의 승낙’을 원용하는 쪽³¹⁾으로 변화추이를 보여주고 있다. 이 변화는 크게 두 가지 이유에 기인한다. 첫째는 의료적 침습행위가 형법 제20조의 ‘업무로 인한 행위’로서 정당화된다고 보는 경우, 환자는 치료의 객체로 전락하고, 심지어 의사의 전단적 치료행위까지 정당화될 여지가 있다는 것이다.³²⁾ 무엇보다 이 입장에서는 ‘의사가 업무상 필요한 조치를 모두 이행했는지 여부’에 초점을 맞추고, 반면에 환자가 그것에 동의했는지 여부는 묻지 않기 때문이다.

둘째는 의사가 업무상 필요한 조치를 모두 이행하였는지의 여부는 결국 동료의사들의 감정에 상당부분 의존할 수밖에 없는데, 그 감정의사들이 너무 ‘동료 감싸기’의 모습을 보여주는 것이 아니냐는 의구심이다.³³⁾ 이미 언급한 것처럼, 의료소송에서 환자 측이 승소하는 비율(0.9%)은 일반 민사소송(53.5%)에 비해 현저히 낮다. 물론, 이는 오로지 그 동료 감싸기에 기인하는 것이 아닐 수도 있지만, 서로의 잘못을 탓하기를 꺼리는 의료계의 직역이기주의적 경향은 이미 잘 알려져 있다. 이러한 점 등을 의식하여 의사협회도 의사 3인의 법정구속을 계기로 차제에 의료감정원의 설립을 추진하는 것으로 알려져 있다.³⁴⁾

이러한 이유에서 의료적 침습행위는 이제 형법 제24조 ‘피해자의 승낙’에 의해 정당화될 수 있다는 견해가 강하게 대두되고, 그 전제인 의사의 설명의무도 중시되기 시작하였다. 1997년에 제정된 의사윤리강령은 “환자의 자기결정권을 존중한다”고 선언하고, 2000년에는 응급의료와 관련하여 그 ‘설명과 동의’가 처음 법제화되었다(응급의료법 제9조). 그 후 2010년의 보건의료기본법 제12조는 그 ‘설명과 동의’를 모든 질병으로 일반화하였고, 2016년의 개정의료법 제24조의2는 수술, 수혈 및 전신마취와 관련하여 그 설명의무의 내용을 자세히 열거하기에 이르렀다. 설명의무는 의료윤리를 넘어 이제 완전한 법적 의무가 된 것이다.

그러나 설명의무의 이러한 법제화는 의료실무에 상당한 부담으로 작용할 수 있다. 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우에는 설명의무가 면제되지만(의료법 제24조의2 제1항 단서), 그 판단은 모호할 수 있다. 따라서 의사들은 차라리 발생가능한 모든 위험을 고지하는 방향으로 나아가게 되고, 웬만한 수술에서는 아예 사망의 위험을 고지한다. 물론, 그 후 많은 임상경험을 언급하며 ‘너무 걱정하지는 말라’고도 하지만, ‘도대체 어쩌라는 것이냐’는 의문이 들기에 충분하다. 환자의 선택이나 자기결정권을 존중하기 위한 설명이 아니라, 현실적으로는 그저 면피를 위한 과도한 위험고지가 횡행하는 셈이다.

그리고 법제화된 설명의무는 이제 ‘적당한 타협’의 통로역할을 수행하기도 하는 것으로 보인다. 가령, 의료분쟁조정중재원에서는 진단 및 처치상의 무과실을 인정하면서도 ‘충분하지 않은 설명’을 이유로 곧잘 배상책임을 언급하고,³⁵⁾ 의료소송을 꺼리는³⁶⁾ 의사나 환자는 그것을 비교적 쉽게 (혹은 어쩔 수 없이) 받아들인다. 그리고 이미 언급한 것처럼 의사입장에서는 조정액도 그리 많지 않기 때문에, 의료분쟁조정법에 대한 반감과는 별개로,³⁷⁾ 실제의 분쟁사건에서는 그 조정에 적극 응하는 것으로 보인다.³⁸⁾ 법제화된 설명의무가 조정과정에서 하나의 ‘우는 아이 달래기’ 수단으로 활용되고 있다는 인상을 풍기는 것이다.

의료분쟁조정중재원에서는 주로 ‘불충분한 설명’을 문제삼고 있지만, 실은 ‘과도한 설명’도 설명의무위반으로 보아야 한다. 의사에 의해 고지된 과도한 위험을 환자가 수인하더라도 이는 유효한 승낙으로 볼 수 없고, 반대로 수인하지 아니하여 기왕의 질병이 심화된 경우에는 ‘부작위에 의한 고의상해’가 문제될 여지도 있기 때문이다.³⁹⁾ 따라서 의사의 설명은 늘 적정하여야 한다. 다시 말하면, 의사는 자신의 진단과 처치뿐만 아니라, 그 과정상의 설명에 있어서도 늘 의료법의 요구를 충족하여야 한다. 의료행위는 ‘진단 + 처치’에서 이제 ‘진단 + 설명 + 동의 + 처치’ 쪽으로 그 모습이 확연히 변모된 것이다.

이처럼 ‘적정한 설명과 동의에 기초한 처치’ 전체가 의사의 업무라고 본다면, 적정한 의료적 침습행위는 형법 제20조 정당행위에 의해 정당화된다고 보아도 무방하다.⁴⁰⁾ 물론, 진단과 처치상의 잘못이 있는 경우에는 이미 그릇된 설명이 문제되고 동시에 유효한 승낙이 있었다고 할 수 없기 때문에, 형법 제24조 피해자의 승낙에 의해 정당화된다고 볼 수도 있다. 적어도 양자 사이에는 구별의 실익이 그리 크지 않게 된 셈이다.⁴¹⁾ 다만, 피해자의 승낙 및 그 전제인 설명의무를 강조하면서 빚어진 의료계의 부정적 파급효과(가령, 과잉설명 등)를 줄이고, 또 설명의무의 이행도 적정하여야 한다는 점을 강조하고자, 본고에서는 의료적 침습행위가 형법 제20조의 ‘업무로 인한 행위’로서 정당화될 수 있다고 본다.

지금까지는 의료행위(진단, 설명, 동의 및 처치)가 모두 적정하게 수행되어 환자의 건강이 증진된 경우,⁴²⁾ 그 중간에 게재된 침습행위가 도대체 어떻게 정당화되느냐는 형법특유의 이론적 관심이 주로 논의되었다. 물론, 그렇다고 이것이 부질없는 이론적 논의에 그치는 것은 아니다. 형법이 실제로 관심을 갖는 영역, 즉 “의료행위에 잘못이 게재되어 환자의 건강이 악화되거나 사망한 경우”를 논의함에 있어, 그 중간에 게재된 침습행위의 성격을 어떻게 보느냐는 논의가 상당한 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 실제로 형법적으로 문제되는 대부분의 의료행위에는 고의와 과실이 혼재되어 있는 경우가 허다하다.

논의의 편의를 위해, X-Ray를 뒤집어 보고는 왼쪽 신장을 적출하여 오른쪽 신장의 질환이 심화된 사례(이하에서는 ‘X-Ray사례’로 칭한다), 정밀함을 요하는 수술을 시행하다가 실수로 옆 장기를 훼손한 사례(이하에서는 ‘장기훼손사례’로 칭한다), 자궁 외 임신을 자궁근종으로 오신하여 자궁을 적출한 사례(이하에서는 ‘자궁적출사례’로 칭한다) 및 횡경막탈장을 변비로 오인하여 무해한 변비처방⁴³⁾만 하다가 환자가 사망한 사례(이하에서는 ‘횡경막탈장사례’로 칭한다)를 예로 들어보자. 고의와 과실이 경합된 경우와 그렇지 않은 경우 및 기왕의 병증이 심화된 경우와 그렇지 않은 경우를 나눈 것이다.

X-Ray사례와 장기훼손사례에서는 고의상해죄(혹은 특수상해)와 업무상과실치사상죄의 구성요건이 충족되고, 환자동의에 의해 어디까지 정당화 또는 면책되느냐의 문제가 남는다. 물론, X-Ray사례에서는 업무상과실을 고의상해에 아예 포함시킬 수도 있고, 또 장기훼손사례에서는 환자동의가 고의상해부분을 정당화시키는 것이 분명하므로 그 동의가 업무상과실에도 영향을 미치느냐는 문제만 남게 된다. 그리고 자궁적출사례는 고의상해죄, 횡경막탈장사례에서는 업무상과실치사상죄의 구성요건이 충족되는데, 여기에서도 환자동의에 의해 어디까지 정당화 내지 면책될 수 있느냐는 문제가 검토되어야 한다.

이 정당화 내지 면책가능성을 검토할 때에는 우선 의원과 병원, 종합병원 및 상급종합병원으로 나누어진 의료계의 현실을 감안하여야 한다. 각급 병원에서 수행할 수 있는 진료의 범위 내지 능력이 각기 다르고, 또 각급병원에 근무하는 의사들의 주의능력에도 차이가 있을 수 있다. 그리고 상급병원으로 갈수록 진료비가 비싸지고, 진료의뢰서가 없이 상급병원을 찾았다가는 의료보험의 혜택을 받을 수 없는 경우도 있기 때문에,⁴⁴⁾ 무턱대고 상급병원을 찾거나 혹은 그곳으로 전원조치하는 것이 능사가 아니다. 당해 의사가 ‘업무상 필요한 조치를 다했는가’를 물을 때에는 이러한 의료현실도 함께 고려되어야 한다.

그리고 당시의 의학수준도 결정적인 의미를 갖는다. 통상 당해 진료과에 ‘일반적으로 알려진 임상의학’이 판단의 기준이 된다.⁴⁵⁾ 의학상 필요한 주의를 다했는가는 평균인을 기준으로 판단한다고 할 때의 평균인은 그 임상의학에 익숙한 ‘임상적 평균인’을 의미한다. 그러나 위험한 의료행위를 허용한 형법은 그 대가로 최대한의 주의의무를 요구하고, 따라서 특정 대학병원이나 연구소에서 밝혀낸 의학지식도 실은 판단의 준거가 될 수 있다. 임상의학을 넘어 이 특별한 의학지식까지 모두 숙지한 우수한 의료인을 가리켜 ‘양심적 평균인’이라 할 수 있는데, 과실여부는 바로 이 우수자, 즉 양심적 평균인을 기준으로 판단된다(우수자표준설).⁴⁶⁾

예컨대, 위에서 언급한 네 가지 사례에서는 모두 형법이 요구하는 최대한의 주의, 즉 양심적 평균인의 주의를 다하지 못했다는 점에서, 이미 고의상해(혹은 특수상해) 내지 업무상과실치사상죄의 구성요건은 충족된다. 하지만 그 양심적 평균인에는 미치지 못하였더라도 적어도 임상적 평균인의 주의의무를 다한 의료행위는 형법 제20조에 의해 정당화된다. 그 제20조에서 말하는 ‘업무’의 내용이 바로 ‘당해 진료과에 일반적으로 알려진 임상의학’에 의해 결정되기 때문이다. 다시 말하면, 의사가 ‘사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 행하는 사무’가 바로 그 일반적 임상의학이라는 것이다.

임상적 평균인의 주의를 다했다는 것은 진단이나 처치가 적정했음은 물론이고, 또한 적정한 설명으로 환자의 유효한 승낙도 받았다는 의미이다. 따라서 가령, 장기훼손사례에서 임상적 평균인의 주의를 다했다면, 다시 말해 사전에 옆 장기의 훼손위험이 있음을 고지하고 환자가 이 위험을 감수했다면, 개복행위와 같은 의사의 고의상해는 물론이고 수술과정에서 옆 장기를 훼손한 그의 과실행위도 정당화된다.⁴⁷⁾ 물론, 이 정당화는 고지된 위험이 당해 수술에 수반되는 전형적인 위험인 경우에 국한되고, 통상 ‘그럴 수도 있다’는 수준의 개괄적 위험고지로는 부족하다. 이미 유효한 승낙을 인정할 수 없기 때문이다.

이에 반하여 X-Ray사례와 자궁적출사례에서는 양심적 평균인의 주의는 물론이고 임상적 평균인의 주의도 다하지 못하였다고 볼 수 있다. 따라서 환자가 신장 및 자궁의 적출에 동의했다고 하더라도 이는 유효한 승낙이 될 수 없다. 즉, 자궁적출사례는 고의상해(혹은 특수상해)죄의 구성요건해당성 및 위법성이 긍정되고, X-Ray사례에서는 그 고의상해 외에 질환이 심화된 오른쪽 신장에 대한 업무상과실 및 그 위법성이 부정되지 않는다. 한편, 횡경막탈장사례에서는 양심적 평균인에 주목하는 법원과 임상적 평균인의 주의를 다했다는 의료계의 주장⁴⁸⁾이 첨예하게 대립되어 있는 바, 그 최종판단이 어떻게 나올지 한번 지켜볼 일이다.

양심적 평균인 및 임상적 평균인의 주의를 다하지 못한 의료행위가 상해죄 또는 업무상과실치사상죄의 구성요건에 해당하고 위법하다면, 이제는 그 면책가능성을 검토해 보아야 한다. 하지만 이 면책문제와 관련하여 형법에서는 타행위가능성이나 기대가능성 혹은 위법성착오에 있어서의 정당한 이유 등을 논의하여 왔으나 실제로 면책을 인정하는 데에는 너무나 인색한 모습을 보여 왔다. 혹자는 기대가능성의 판단과 관련하여 양심적 평균인을 언급하며, 가령 우연히 시험의 정답을 미리 알게 되었더라도 실제의 시험에서는 그 정답을 답안지에 기재하지 않을 것이 기대가능하기 때문에 업무방해죄가 성립한다고 한다.⁴⁹⁾

그러나 법의 요구에 충실한 양심적 평균인은 구성요건해당성을 판단할 때 기준이 되는 인물이고, 면책여부를 판단할 때에는 경험적 평균인, 즉 당해 피고인과 경험 및 고통을 공유할 수 있는 보다 현실적인 인물을 등장시켜야 한다. 위에서 언급한 임상적 평균인이 모든 병원을 통틀어 같은 진료과에 근무하는 의사들의 평균치를 의미한다면, 여기에서 말하는 경험적 평균인은 각급병원의 같은 진료과에 근무하는 의사들의 평균치를 의미한다. 즉, 의원과 병원, 종합병원 및 상급종합병원을 구분하여, 그 레벨이 동일한 병원의 같은 진료과에 근무하는 의사들의 평균치를 말한다. 이들이 서로의 경험을 더 깊이 공유하기 때문이다.

물론, 임상적 평균인과 경험적 평균인을 엄밀히 구분한다는 것은 거의 불가하거나 무의미할 수 있다. 그럼에도 면책판단의 기준으로 경험적 평균인을 언급하는 것은 ‘피고인이 처한 딱한 사정들을 두루 참작하여 면책을 가급적 넓게 인정하자’는 취지이다. 양심적 평균인이 그러하듯이 경험적 평균인도 일정한 취지를 관철하기 위한 도구개념인 셈이다. 즉, 우연히 미리 알게 된 정답을 답안지에 기재하는 것은 통상인의 일반적 경험인 바, 피고인에게 다른 것을 기대할 수 없다는 점에서 보다 넓게 면책시키자는 취지를 담으려는 것이다.

면책판단의 기준이 경험적 평균인이라면, 그 판단자료에는 당해 피고인의 개인적 사정들과 더불어 그가 처한 현실여건들, 가령 그의 의료행위에 영향을 미칠 수 있는 병원의 내 · 외적 요인들도 두루 포함되어야 한다. 당해 피고인의 처지와 근무상황 외에도, 그가 근무하는 병원의 설비와 의료수준, 환자의 상태와 요구수준 및 보험사나 건강보험심사평가원의 개입정도와 같은 외적 요인도 고려하여야 한다는 것이다. 가령, 건강보험심사평가원의 진료비 삭감을 의식하여 추가검사를 주저하였고, 이로 인해 진단과오가 빚어진 경우, 이를 오로지 피고인의 탓으로 돌리는 것은 온당하지 않을 수 있기 때문이다.

실제로 의료사고의 상당 부분은 시스템의 결함에 기인하는 측면도 있다. 유명한 보라매병원사건⁵⁰⁾의 경우에도 당시에 이미 연명의료결정법 제14조의 의료기관윤리위원회가 설치되어 있었더라면, 아마도 당해 피고인이 처벌되는 일은 없었을 것이다. 2017년 이른바 전공의법이 시행되었음에도 전공의들의 주당 근무시간은 100시간을 넘기는 경우가 허다하고, 또 우리나라 의사의 평균진료량은 OECD 국가 중 가장 많으며,⁵¹⁾ 종합병원 및 대학병원 급을 선호하는 국민정서로 인해 대형병원에 근무하는 의사들의 진료량이 가중되고 있다고 한다.⁵²⁾ 뭔가 대책이 필요한 것은 분명해 보인다.

하지만 그렇다고 모든 의료사고가 시스템의 결함에 기인하는 것은 아니다. 혹시 골프를 치러 가면서도 학회에 참석한다며 특정 진료시간을 비워두고 환자를 몰아서 진료하고, 투자비용을 조기에 회수하려는 이욕적 동기에서 너무 많은 환자를 진료하며 ‘그렇게 치료해 드리겠다’는 말 대신에 ‘이렇게 치료해야 한다’고 환자를 슬쩍 위협하는 것은 아닌지 되짚어 보아야 한다. 실손보험에 가입된 환자와 비급여항목의 진료에 집중하는 대신에, 그 외의 경우에는 다소의 소홀함을 보이는 것은 아닌가? 물론, 대부분의 의사는 맡은 바 소임에 묵묵히 최선을 다하고 있고, 그렇지 않은 나쁜 의사들은 극히 소수일 것이다.

형법은 바로 이 극소수의 나쁜 의사들에 초점을 맞추어야 한다. 즉, 같은 레벨의 병원 같은 진료과에 근무하는 동료들의 평균치에 미치지 못하는 주의로 환자에게 死傷의 결과를 일으킨 경우를 말한다. 게다가 이러한 부주의가 이욕적인 동기와 결부되어 있다면, 사실상 면책의 여지는 없다고 보아야 한다. 혹자는 의료과오 중에서는 중과실만 문제삼자고 하는데,⁵³⁾ 본고와 그 결론을 같이하는 주장이다. 즉, 본고에서는 중과실이든 경과실이든 업무자의 과실은 다른 특별한 사정이 없는 한 업무상과실치사상죄의 불법성을 인정하지만, 그러한 중대한 하자가 엿보이지 않는 한 가급적 면책을 넓게 허용하자는 취지이기 때문이다.

책임단계에서는 ‘면책을 가급적 넓게 허용하자’는 주장 외에 다른 구체적 설명을 덧붙이기가 용이하지 않다. 그 면책판단은 결국 구체적·개별적 사정들에 매우 의존적이기 때문이다. 다만, 의료행위에 관련된 면책유형의 하나로 전단적 의료행위를 거론해 볼 수 있다. 비록 환자의 동의를 받지 않았지만, 의술에 합치하는 의료행위를 수행한 경우를 말한다. 피해자의 승낙이 있는 것으로 오인한 오상승낙의 경우와 환자의 명시적 거부에도 불구하고 의료행위를 수행한 경우를 포함한다. 다만, 오상승낙은 오상방위의 사례와 마찬가지로 ‘착오의 정당한 이유’를 넓게 인정하는 방법으로 쉽게 면책시킬 수 있을 것이다.⁵⁴⁾

문제는 환자가 명시적으로 거부하는 경우이다. 이에 대한 별도의 규정을 두지 아니한 우리의 경우,⁵⁵⁾ 그 처리가 그리 단순하지가 않다. 먼저, 의료적 침습행위가 피해자의 승낙에 의해 정당화된다는 입장에서는 전단적 침습행위의 위법성을 부정할 길이 없다. 다만, 생명을 구할 수 있음에도 환자가 스스로 포기하거나 혹은 치료지연이 생명의 위험을 초래하는 경우에는 동의없이 침습행위를 하더라도 이는 긴급피난이나 사회상규에 반하지 않는 행위로서 정당화될 수 있다고 한다. 전단적 침습행위로 침해된 환자의 자기결정권보다 의사의 이타적 행위로 구한 환자의 생명이라는 가치가 더 중하다는 것이다.⁵⁶⁾

이에 반해 의료적 침습행위를 상해로 볼 수 없다는 측에서는 더 깊은 고민을 드러내 보인다. 즉, 신체의 절단이나 기능상실과 같은 본질적인 신체침해가 없는 경우의 전단적 의료행위는 모욕죄나 강요죄, 감금죄 등과 같이 자유 및 명예를 침해하는 범죄로 다루고, 본질적인 신체 혹은 건강침해가 있는 경우의 전단적 의료행위는 상해죄의 구성요건에 해당하며, 긴급피난이나 추정적 승낙이 없으면 위법하다고 한다. 다만, 이 경우 의사는 피해자의 승낙이 있었다는 점을 원용해서, 즉 오상 피해자의 승낙을 이유로 업무상과실치사상죄의 책임여부를 가리게 될 것이라고 한다.⁵⁷⁾

그러나 의료적 침습행위의 상해성을 부정하면서, 본질적 신체침해가 있는 경우의 전단적 의료행위는 상해에 해당한다고 보는 것은 우선 일관성에 문제가 있다. 이러한 해석론은 ‘당분간 불가피하다’고 하지만,⁵⁸⁾ 침습행위의 상해성을 부정할 때 밀어낸 곤혹스러움이 마지막 단추를 끼울 때 그 모습을 드러낸 것으로 보인다. 오히려 침습행위의 상해성을 인정하면서 ‘이는 당분간 불가피하다’하고, 그 후의 단추를 순조롭게 끼우려는 본고의 입장과 곤혹스러움에서는 그리 큰 차이가 없는 셈이다. 상해를 인정하면서도 의사는 오상승낙을 이유로 ‘업무상과실치사상죄의 책임여부를 가리게 될 것’이라는 표현도 선뜻 이해되지 않는다.⁵⁹⁾

본질적 신체침해가 없는 전단적 의료행위는 상해가 아니라 강요나 감금으로 다룰 수 있다는 표현도 오해의 소지가 있다. 가령, ‘야구 방망이 대신에 회초리로 맞아라’는 인상을 풍기기 때문이다. 그러나 처벌수위를 언급하기에 앞서 범죄론에서는 전단적 의료행위의 위법성과 유책성을 더욱 면밀히 검토하여야 한다. 이와 관련하여서는 ① 농약을 마시고 응급실에 후송되어 온 환자가 위세척과 같은 일체의 의료행위를 거부하는 사안처럼 매우 급박한 사정이 있는 경우와 ② 고지혈증과 당뇨합병증으로 괴사가 일어난 다리의 절단을 거부하는 사안처럼 치료지연이 생명의 위험을 초래할 수 있는 경우로 나누어 보아야 한다.

먼저, ②의 경우에 의사가 “다리를 절단하여야 한다”고 하더라도 그렇게 아니할 경우에 생기는 증상은 통상 확률적이다. 따라서 그 다리를 언제 어디서 절단할 것인지는 늘 환자의 선택에 맡겨야 한다. 소신에 가득찬 의사가 환자의 비합리적 판단을 이유로 동의 또는 추정적 동의도 없이 그의 다리를 절단한다는 것은 용납될 수 없는 일이다. 그럼에도 다리를 절단하지 않으면 ‘마치 바로 죽을 사람을 살린 것’처럼, 사람의 생명을 구하는 의학적 이로움이 있었다는 이유로 긴급피난이나 사회상규에 반하지 않는 행위를 원용하는 것은 실은 너무 비현실적인 가정에 기초하고 있다고 보아야 할 것이다.

이와는 달리 ①의 경우와 관련하여, 응급의료법 제9조 제1항 제2호는 “설명 및 동의절차로 인하여 응급의료가 지체되면 환자의 생명이 위험하여지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우”에는 동의없이 응급의료를 할 수 있도록 하고 있다. 다만, 환자의 명시적 거부와 같은 정당한 이유가 있는 때에는 응급의료의 의무가 없으므로(동법 제6조 제2항), 그 명시적 거부에도 불구하고 응급조치를 할 수 있는지는 여전히 논란의 소지가 있다. 하지만 이 논란과는 별개로 그 응급조치를 이행한 의사의 처벌에는 신중하여야 한다. 그 응급조치는 – 환자의 동의를 받지 아니하여 형법 제20조 내지 제23조에 의해 정당화 되지 않더라도 - 긴급피난이거나 적어도 사회상규에 반하지 않는 행위일 것이기 때문이다.⁶⁰⁾

다만, ①의 응급성을 조금씩 완화하면 점차 ②의 상황에 근접하게 되고, 그 어느 지점에서는 환자의 동의가 필요하다고 하여야 한다. 그러나 이 지점이 어디냐는 것은 구체적 상황에서 상당히 모호할 수 있다. 이 모호한 가운데 의사가 전단적 의료행위를 한 경우에는 그 정당성이 의문시될 수 있다. 다만, 이 정당성이 인정되지 않는 경우에는 여전히 면책가능성이 검토되어야 한다. 의사는 응급조치가 필요하다고 오인한 만큼, 금지착오의 정당한 이유를 넓게 인정할 수 있을 것이다. 물론, 이는 ②의 상황에도 원용될 여지가 있다. 환자의 다리절단이 필요하다는 의학적 판단에서 이루어진 전단적 조치라면, 비록 그것이 위법하다고 하더라도 이를 착오한 것에 정당한 이유를 인정할 여지가 있을 것이기 때문이다.

진단, 설명과 동의 및 처치의 전과정에 업무상 필요한 주의, 즉 본고에서 말하는 임상적 평균인의 주의를 다하였다면, 그 과정에 침습행위가 게재되어 있더라도 정당화되고, 이는 설령 건강이 악화되었다고 하더라도 마찬가지이다.⁶¹⁾ 다만, 그러한 주의를 다하지 못한 경우, 즉 과실이 개입된 경우가 형법적으로 문제가 되는데, - 이미 언급한 바와 같이 - X-Ray사례와 자궁적출사례처럼 그 과실이 고의상해와 혼재된 경우, 장기훼손사례처럼 고의상해는 정당화되고 나아가 과실까지 정당화될 수 있느냐가 논의될 수 있는 경우 및 횡경막탈장사례처럼 의료적 침습행위가 게재되지 아니하여 애초부터 과실만 문제되는 경우로 나누어 볼 수 있다.

횡경막탈장사례에서는 양심적 및 임상적 평균인의 주의를 다하지 못하여 업무상과실치사상죄의 구성요건 및 위법성이 시인되더라도 적어도 경험적 평균인의 주의를 다한 것으로 판단될 여지가 있으면, 과감하게 면책시키자는 것이 본고의 입장이다. 또 장기훼손사례에서도 수술의 난이도 및 설명과 동의의 내용에 따라서는 고의상해 부분과 더불어 이미 과실부분도 정당화되지만, 그렇지 않더라도 면책의 여지를 넓게 열어두어야 한다. 이렇게 본다면, 마지막으로 남는 것이 바로 상해(또는 특수상해)부분이 정당화되지 않는 X-Ray사례와 자궁적출사례인데, 이 경우에도 물론 면책의 여지는 그냥 쉽게 간과해서는 안된다.

다만, 최종적으로 면책도 인정되지 않을 경우, X-Ray사례와 자궁적출사례는 7년 이하의 징역에 해당하는 상해죄로 처벌하여야 하는데, 이것이 적절하냐는 의문이 남게 된다. 게다가 이 사례들에 게재된 침습행위는 이미 언급한 것처럼 일반상해가 아니라 특수상해에 해당된다고 본다면, 의사들을 1년 이상 10년 이하의 징역을 예고한 특수상해죄로 처벌하여야 한다는 점에서 의문이 배가될 수 있다. 하지만 이를 이유로 자궁적출사례의 상해부분에 애써 눈을 감는다든가 혹은 X-Ray사례의 왼쪽 신장에 대한 고의를 아예 오른쪽 신장에 대한 과실에 포함시키려고 한다면, 이는 본고의 논의를 처음으로 돌려놓는 일이 된다.

따라서 위의 의문이나 곤혹스러움은 당분간, 즉 의료범죄에 대한 독립된 처벌규정이 마련되기 전까지는 불가피하게 양형단계에서 해소되어야 한다. 의사에게는 수술용 메스로 인체를 절개한다는, 즉 위험한 물건으로 상해를 한다는 점에 대한 인식 · 인용이 있었지만, 무엇보다 그에게는 위법성에 대한 인식이 없다. 즉, 자신의 행위가 위법하다는 것을 알고도 감히 이를 수행하려는 범의 혹은 일부에서 거론하는 책임고의 내지 심정반가치⁶²⁾가 결여되어 있는 것이다. 바로 이 점에서 “의사의 메스와 칼잡이의 나이프는 확연히 다르다”고 할 수 있고, 또한 이 다른 것은 양형에서 당연히 다르게 다루어져야 한다.

현행 양형기준표에는 업무상과실치상 및 업무상과실치사죄의 양형기준 아래에 산업안전보건법위반의 양형기준이 적시되어 있는데,⁶³⁾ 여기에 의료관련사고의 양형기준을 덧붙이는 방안을 떠올려 볼 수 있다. 아니면 아예 업무상과실치상 및 업무상과실치사의 양형기준을 원용하는 방안도 가능할 것이다. 위법성의 인식과 결별한 고의가 논의되는 범죄론과는 달리, 양형에서는 위법성의 인식여부, 즉 범의의 존부가 보다 중요한 의미를 갖기 때문에, 이것이 결여된 의료행위를 과실범에 준하여 처벌하자는 것이다. 물론, 그렇다고 ‘의료적 침습행위는 상해(또는 특수상해)’라고 한 범죄론의 곤혹스러움이 말끔하게 해소되지는 않지만, 그래도 양형단계는 고의범을 과실범으로 처벌하자고 하는 ‘하나의 논리꺾기’를 비교적 쉽게 허용한다는 점은 다행스러운 일이다. 궁극적으로 이러한 곤혹스러움이나 논리꺾기는 이미 언급한 것처럼 입법적으로 해결되어야 할 문제일 것이다.