정당공천의 기준으로서 여론조사 활용의 헌법적 문제점^*

국민의 자발적 의사에 의하여 형성된 정치적 결사체인 정당은 법인격없는 사단으로서의 법적 성격을 가지고, 원칙적으로 광범한 정당의 자유의 주체가 된다. 즉 정당의 조직, 운영, 활동 및 해산의 자유를 누린다. 그러나 정당민주주의 하에서 정당은 정치과정에서 중요한 공적 기능을 수행하고 있으며 특히 선거과정에서 핵심적 역할을 수행하기 때문에 헌법과 법률에 의하여 보호되는 동시에 규제되고 있다. 이런 맥락에서 사적 결사체인 정당에 대하여 헌법에서는 특히 정당조항을 두어 그 설립과 활동의 자유를 보장하고⁷⁾ 동시에 정당의 목적, 조직과 활동에 있어 민주적이어야 할 것을 요청하고 있으며,⁸⁾ 정당법과 공직선거법 등에서 정당의 특별한 지위와 기능을 구체화하고 있다.

공직선거법 제47조 제2항은 정당이 소속당원을 공직선거후보자로 추천할 때 민주적 절차에 따르도록 규정하고 있으며,⁹⁾ 상향식 민주적 정당공천제 도입의 일환으로 2005년 8월 4일 신설된 제6장의2 ‘정당의 후보자 추천을 위한 당내경선’의 장에서 그 구체적인 방법을 규정하고 있다. 공직선거법 제57조의2 제1항에서는 정당이 후보자 추천을 위하여 경선(당내경선)을 실시할 수 있다고 하면서, 제2항에서 당내경선후보자를 대상으로 당헌, 당규 또는 서면합의에 따라 당내경선을 대체하는 여론조사를 실시할 수 있음을 규정하고 있다.¹⁰⁾ 단, 동 조항은 당내경선을 실시할 수 있다는 임의규정 형식을 취하고 있으므로 현행법은 정당의 민주적 공천을 요구하면서도 그 공천절차에 대하여는 정당의 재량에 맡기고 있는 것이다. 동 규정에서 당내경선을 대체하는 여론조사 실시여부에 대하여도 당헌, 당규 내지 당사자간 서면합의에 유보하고 있는바, 각 정당들은 당헌에 공직선거후보자의 검증과 추천을 위한 기구 및 국민경선에 대한 사항을 규정하고, 경선방법에 대하여는 관련 당규에서 구체적으로 규정하고 있다.

예컨대 현재 여당인 더불어민주당의 당헌을 보면 제88조 제1항에서 “①대통령후보자의 선출은 국민경선 또는 국민참여경선을 원칙으로 한다.”, 동조 제3항에서 “③경선의 방법, 대통령후보자의 등록, 선거운동 및 투・개표 등 필요한 사항은 당규로 정한다.”고 규정하고, 제89조 제1항에서는 “①시・도지사선거후보자 및 지역구국회의원선거후보자는 중앙당공천관리위원회가 심사하여 2명 이상으로 선정하고 경선방법을 마련한다. 단, 당규로 정하는 사유가 있는 때에는 그 사유를 명시하여 단수로 선정할 수 있다.”, 전략공천에 대하여는 동조 제4항에서 “④선거 전략상 특별히 고려가 필요한 선거구(후보자를 포함한다)를 선정하기 위하여 중앙당전략공천관리위원회(이하 본조에서 ‘전략공천위원회’라 한다)를 최고위원회의 의결로 설치한다.”, 제7항에서 “⑦전략공천위원회의 구성과 운영 및 기타 필요한 사항은 당규로 정한다.”고 규정하고 있다. 동 당헌 제98조 제1항에서는 “①공직선거 후보자는 경선을 통해 추천하는 것을 원칙으로 한다.”고 하면서 그 방법에 대하여 이하에서 일반국민을 대상으로 하는 여론조사경선의 근거를 규정하고 있다.¹¹⁾ 관련 당규인 ‘공직선거후보자 추천 및 선출직공직자 평가위원회규정’에서는 후보자추천을 위한 심사방법에서도 여론조사를 참고할 수 있다고 규정하는 한편(제37조), 제40조에서 권리당원과 권리당원이 아닌 유권자를 대상으로 하는 국민참여경선의 방법에 대하여,¹²⁾ 제41조에서는 해당 선거구의 일반유권자를 대상으로 하는 국민경선의 방법에 대하여¹³⁾ 규정하고 있다.

한편, 국민참여경선의 도입 후 선거인단 모집과 관련한 과열이나 동원문제, 표본집단의 대표성 문제가 제기되어온바, 2016년 1월 15일 공직선거법 개정으로 당내경선의 경선인 모집 내지 당내경선을 위한 여론조사 실시를 위하여, 정당이 정당의 비용으로 이동통신사업자에게 휴대전화 안심번호제공을 요청할 수 있도록 하는 관련 규정을 마련하였다.¹⁴⁾

이전에 많이 행해지던 유선전화(집전화)를 통한 여론조사의 경우, 유선전화를 사용하지 않는 가구가 늘어나는 추세인데다 조사시 집에 머물다가 유선전화를 받아 여론조사에 응답할 가능성이 있는 집단, 즉 재택률이 전체 인구분포에서 매우 편중되어 있을 수밖에 없어, 그로부터 수집된 여론조사결과를 신뢰할 수 있을지에 대해 회의적인 견해가 많았다. 그에 비하면 휴대전화 보급률이 100%에 달하는 우리나라의 경우²⁰⁾ 휴대전화를 통한 여론조사를 실시하면, 조사대상자가 응답을 거부하는 경우를 제외하면 다양한 개인의 의사를 수집할 수 있는 가능성이 높아져, 표본추출오차(sampling error)를 줄일 수 있을 것이라는 합리적인 기대가 있다.²¹⁾ 그러나 여론조사의 본질적 한계인 표본오차를 완전히 제거하기란 어려운데다, 비표본오차, 즉 조사방식상의 오류에 기한 기술적 한계도 간과할 수 없는 심각한 문제를 가진다. 이러한 기술적 한계는 단지 여론조사결과를 정책추진의 성공가능성을 예측하거나 선거의 전략으로 활용하는 일반적 사용례가 아닌, 공직선거후보자를 선정하기 위한 공식적 판단기준으로 채택하는 경우 정치적 대표성의 한계와 이어진다는 점에서 중요하게 지적될 수 있다. 이와 관련된 몇 가지 쟁점을 예로 들어 설명해보고자 한다.

첫째, 전화를 통해 일반 유권자에게 해당 정당의 지지자인지 (및 지지정당이 없는지) 여부를 물은 후 해당 정당의 경선후보자 중 선호하는 후보를 선택하도록 하는 경우를 상정해보자. 응답자가 전화응답을 유효하게 진행하기 위하여 해당 정당의 지지자 또는 무당층이라고 선택한다 하여도 그에 대한 진정성을 확인하기 어려우므로, 응답자가 다른 정당의 지지자이거나 해당 정당을 낙선시키기 위하여 일부러 경쟁력없는 후보를 선택하는 소위 ‘역선택’의 경우가 발생할 수 있다. 이는 개방형 예비선거제도를 시행할 경우 제기되는 Party raiding 문제와 동일하다. Party raiding이란 한 정당의 당원들이 다른 정당의 예비선거에 참여하여 그 정당이 지명한 경쟁자들 중에서 보다 약한 후보를 지명하거나 그 정당의 지지자들을 분열시키기 위한 투표를 하는 정치수단을 의미한다.²²⁾ 전화여론조사를 통한 후보선정의 경우 위와 같은 역선택의 문제를, 직접 투표장에서 실시하는 경선에서보다 방어하기 어렵고, 그 결과 해당 정당의 후보자 선출이 왜곡될 가능성이 커질 수 있다.

둘째, 응답자의 개인적 성향이나 특성(특정한 연령이나 정치에 대한 개인의 태도)에 따라 전화조사에 따른 응답을 원치 않아 응답을 거부하게 되는 경우가 있다. 실제 선거에는 기꺼이 참여할 것이지만 단지 사전적인 전화투표가 꺼림칙하거나 모종의 불필요한 걱정(예컨대 익명성이 보장되지 않을 것이라는 우려)에 기인하여 응답을 거부할 가능성이 있다. 또한 휴대전화를 통한 여론조사의 경우, 기기 자체의 특성상 응답을 거절하기 용이하고 휴대전화를 사용하는 동안 다른 업무를 수행하고 있을 가능성이 여타 수단에 비해 높아서 응답을 제대로 하지 못하게 될 가능성도 다분하다.²³⁾

셋째, 위와 같은 이유로 응답률이 너무 낮을 경우, 선거구민의 의사를 제대로 대표하는 데 한계가 있다. 예컨대 일부 집단이 제외됨으로써 왜곡이 발생하여 실제의사와 동떨어진 조사결과를 모집하게 되면, 이를 추후층화(post-stratification) 등의 방법으로 보정한다 하여도 예측성과 정확성이 높은 의사 수렴이라고 보기에는 여전히 한계가 있는 셈이다. 이는 해당 정당의 입장에서나 정당의 지지자들의 입장에서나 불리할 수 있다. 통상 여론조사 응답률이 20-30%를 넘지 않는데, 이보다 낮은 응답률에 의한 여론조사 결과가 당원에게 뿐만 아니라 일반 국민들에 대하여 얼마나 대표성을 가질 수 있는지 의문을 제기할 수밖에 없다. 2016년 제20대 총선을 앞두고 더불어민주당은 선거구별로 5만 명씩의 안심번호를 이동통신사로부터 받아 전화를 걸어 여론조사 경선을 실시하였다. 그러나 응답률이 매우 낮아, 5만 명을 상대로 전화를 걸었음에도 응답자가 300명만 넘으면 유효한 조사로 인정한 바 있다. 여론조사를 활용하는 취지가 공천과정을 개방하여 과거와 같은 일부 소수가 아닌 다수가 후보선정에 참여할 수 있도록 한다는 취지가 있는데, 우선 그 ‘다수’의 의미가 여하한 다수이면 되는 것인지, 즉 해당 정당과 관련없고 정치에도 무관심한 다수여도 무방한지 의문이고, 위와 같이 응답률이 낮을 경우 ‘다수’의 의미를 충족할 수 있는지도 생각해볼 문제이다.

헌법은 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 “보통・평등・직접・비밀선거”를 선거의 기본원칙으로 천명하고 있다. 입법을 통한 선거제도의 형성은 당연히 헌법상 선거의 기본원칙 및 헌법적 기준과 한계내에서 이루어져야 할 것이며, 선거법제를 통해 규율되는 선거과정 역시 그러하다. 정당공천 역시 그러한 통제하에 놓이는 국가선거과정의 필수적 부분으로서 선거의 기본원칙의 적용을 받는다고 보아야 할 것이다.³²⁾ 현행법상 정당공천의 방식으로 당내경선에 여론조사를 적용하거나 여론조사로 갈음할 수 있다고 규정하여 민주적 정당공천에의 요청을 구체화하고 있긴 하지만, 현실적으로 여전히 공천심사위원회를 통한 밀실공천이나 전략공천이 빈번히 행해지고 있다. 여론조사 공천이 보편화된 후 치러진 최근의 20대 총선에서 공천심사와 경선을 둘러싸고 각종 파행적인 사태가 발생한 것은 바로 그러한 관행이 여전하기 때문이다.

모든 선거권자의 투표가 개인적 배경과 상관없이 보장되어야 하고, 모든 표 가치가 동등하게 선거결과에 반영되어야 하며, 모든 투표가 중간선거인을 배제하고 직접 결정력을 가져야 하며, 선거의 비밀이 지켜져야 한다는 헌법상의 선거원칙이 그대로 정당공천과정에 적용되기란 어렵다고 볼 수도 있다. 예컨대 전략공천은 직접선거원칙에 반하고, 당비납부 등 일정한 조건을 부여하여 선거권을 인정하는 당내경선은 보통선거원칙에 반하는 것으로 볼 수 있다고 설명하는 견해도 있다.³³⁾ 그러나 생각건대, 헌법상 선거원칙의 당내경선에서의 적용문제는 당내경선의 유형과 구현방식 및 적용범위 등을 결부시켜 검토해야 할 기술적 사항으로 보아야 할 것 같다. 여론조사 공천과 관련하여서도 마찬가지이다. 만약 선거법제와 각 정당의 당헌, 당규가 여론조사 공천의 방식과 적용범위 및 적용방식을 헌법에서 정한 선거의 기본원칙이나 정당제민주주의의 원리를 본질적으로 훼손하는 식으로 규정하게 될 경우에는 그러한 규정과 그에 기하여 이루어진 정당공천의 효력여부가 사법적으로 다투어질 수 있을 것이다.

헌법 제8조 제1항에서 보장하는 정당설립의 자유는 결사의 자유의 특별규정으로서, 정치적 결사체인 정당과 결사를 구성하는 개인 모두 정당설립의 자유의 주체가 된다. 동 조항으로부터 보호되는 정당의 자유의 보호내용은 정당의 설립 뿐 아니라 그 조직형식의 선택, 활동, 분당, 합당, 해산의 자유 모두를 포괄한다. 따라서 이러한 자유의 내용을 정당의 측면에서 보면, 정당이 정당과 일체감을 확인하여 구성원을 선택하고 그 정당의 이념과 선호를 가장 잘 대변할 수 있는 후보자를 정당의 공직선거후보자로 선출할 권리를 가지고 있다고 볼 수 있다.³⁴⁾ 이러한 정당의 권리는 정당의 구성원인 당원의 권리와 긴밀한 연관을 가지고 공통의 이해관계를 가지는 것으로 볼 수 있다. 따라서 정당의 이념적 정체성과 신념을 제대로 구현하고 있으며, 선거에서도 경쟁력이 있는 최선의 후보자를 선출하는 것은 곧 정당에게도 당원들에게도 이익이 된다. 그런데 만약 정당이 공직선거후보자 선정과정에서 원치 않는 외부적 간섭을 강요받게 된다면 그것은 헌법상 보장되는 정당의 자유가 침해될 수 있다.

현재 국민참여경선제의 일환으로 공천기준에 여론조사를 일정비율 반영할 수 있도록 제도화한 결과, 각 정당들은 국회의원선거, 대통령선거 및 지방선거의 당내경선과정에서 적게는 20%, 많게는 선거인단 투표를 생략한 여론조사 100%를 적용하여 후보자를 선출하고 있다. 결국, 변형된 형태의 오픈 프라이머리(개방형 예비선거)처럼 운영되고 있는바, 현행 공직선거법은 당내경선의 방법으로서 여론조사 공천을 의무화하거나 반영 비율을 규정하여 강제하고 있지 않고 각 정당이 당헌과 당규 차원에서 의무화하여 실시하고 있지만, 만약 실정법을 통하여 여론조사 공천과 반영비율을 강제하게 된다면, 이는 정당을 약화시키고 정당정치를 훼손시키는 결과를 피할 수 없을 것이고 이를 헌법적으로 치환하여 보면 헌법상 보장되는 정당제민주주의원리와 정당의 자유(자율), 특히 정당이 후보자를 선택하고 결정할 권리를 침해하게 될 것이다.³⁵⁾ 즉, 선거과정의 민주적 정당성을 제고시키고 당내민주주의를 강화하기 위하여 일정 범위의 일반 국민의 참여를 허용한다 하더라도, 그 과정에서 정당의 자유 및 당원의 권리는 존중되어야 한다. 한편에서 정당의 자유와 다른 한편에서 일반 유권자의 선거참여를 통한 공익이 동시에 고려되어야 할 것인데, 정당의 자유를 일반 유권자의 경선참여보다 항상 우선하는 가치로 두기는 어렵다 하더라도 양자의 조화적 고려가 필요하다고 보아야 할 것이다.³⁶⁾

오늘날 대부분의 정당이 대중정당, Catch-all 정당화되고 있는 추세이긴 하지만, 정당제민주주의의 핵심은 각 정당이 정치적, 이념적인 고유한 특성을 가지고 선거에서 경쟁하여 권력을 획득하는 경우 해당 정당의 정체성에 부합하는 정책을 추진하는 데 있다. 그러므로 고유한 정체성과 정책노선을 표방하는 다양한 정당들이 자유롭게 경쟁할 수 있도록 보장하는 복수정당제가 오늘날 정당제민주주의와 민주적 기본질서의 핵심을 구성하는 것이다. 정당들과 소속 당원들은 특정한 정치적 성향과 정체성을 공유하는 가운데, 당원들은 당원으로서의 의무를 수행하고 정당운영에 참여하면서 해당 정당의 정책적 목표를 대변하고 잘 실현할 수 있는 인물을 공직에 진출시키기 위해 노력한다. 당원들은 일반 유권자집단에 비하여 이념적, 정치적으로 일정한 지향을 갖고 있는바, 본선 경쟁력이 있는 후보보다는 자신들의 정체성을 잘 대변하고 대표할 수 있는, 대중적 인기보다는 이념적인 성향이 강한 후보를 지지할 수도 있다.

예컨대 2007년 한나라당의 대통령선거 후보경선에서 당원 투표에서는 더 많은 지지를 얻은 박근혜 후보를 꺾고 일반 국민 여론조사에서 더 많은 지지를 얻은 이명박 후보가 최종후보로 선정되어 당원의 선택이 뒤집힌 경우가 대표적인 사례이다. 당시 당원들은 보다 보수적이고 자신들의 정치적 정체성과 가깝다고 판단한 박근혜 후보를 더 지지하였으나, 일반 국민들은 보편적인 인지도와 현실적・실용적 관점에서 성공한 기업인이자 전직 서울시장인 이명박 후보에 더 많은 표를 던진 것으로 볼 수 있다. 2010년 지방선거에서도 민주당 김진표 후보와 국민참여당 유시민 후보가 선거인단 공론조사 50%와 일반 국민 여론조사 50%를 반영하여 경기도지사 후보단일화를 추진하였는데, 공론조사결과 김진표 후보가 앞섰으나 경기도민을 상대로 한 여론조사에서 대중적 인지도가 높은 유시민 후보가 조직적 열세에도 불구하고 최종 단일후보가 되었다. 이 역시 여론조사가 결정적인 역할을 한 사례이다.

모든 개인은 헌법상 결사의 자유를 향유하며(헌법 제21조), 특히 정치적 결사에 대하여는 정당을 만들고 가입하고 정당을 운영하고 그 정당 안에서 활동하며 자신의 정치적 자유를 향유할 기본권을 가진다. 그리하여 우리 헌법 제8조에서 보장하는 정당의 자유는 특별한 정치적 결사체로서 정당과 관련된 개인의 자유로서의 측면과 단체의 자유로서의 양 측면을 보장하고 있다.³⁷⁾ 헌법 제8조 제1항이 문언상 “정당의 설립은 자유이며...”라고만 규정하고 있지만, 그로부터 정당설립, 가입, 활동, 운영, 해산의 자유 등 정당이라는 보호영역을 통해 개인이 누릴 수 있는 정치적 활동의 자유를 보장하고 있는 것이다. 따라서 동조 제2항에서 “정당은 그 목적・조직과 활동이 민주적이어야 하며..”라고 규정하여 정당의 조직과 운영의 민주화를 헌법적으로 요청하고 있는 것은 곧 정당을 구성하고 있는 개인들이 정당내부의 의사결정 및 조직구성에 민주적으로 참여할 권리를 보장하여야 한다는 요청과 연결된다. 또한 선거권을 가지고 있는 개개의 국민들은 그 개인이 누리는 정치적 표현의 자유와 선거권을 효율적으로 행사하기 위하여 특정 정당에 가입하여 당원으로서 활동하고, 선거과정에 관여한다. 이러한 맥락에서 볼 때, 당원으로서 정당의 내부의사결정에 참여하고, 중요한 사항에 대하여 결정적인 역할을 할 권리는 민주적 정당제도와 선거제도 운영의 견지에서 매우 중요하며 보장되어야 한다. 물론 과거의 폐쇄적인 밀실공천, 위에서 아래로의 Top-down식 공천을 탈피하여 보다 개방적인 경선, 아래에서 위로의 Bottom-up식 공천이 민주적 공천방식으로 보편적으로 합의되고 있긴 하지만, 적어도 정당에 대하여 정체성을 공유하고 정당의 내부의사결정에 참여할 권리를 가지고 있는 당원들의 의사가 정당과 아무 관련이 없는 일반 국민들의 의사에 비하여 무시되거나 적어도 소외되는 방식으로 여론조사 공천을 운영하는 것은 바람직하지 않다고 본다.³⁸⁾

공직선거에 출마하여 후보자가 되고, 공직에 취임하여 그 직무를 담당할 수 있는 권리는 헌법 제25조에서 보장하는 공무담임권의 내용이다. 보다 근본적으로 보면, 주권을 보유한 국민으로서 국가운영에 참여하기 위하여 선거를 통해 선거민들로부터 정당한 권한을 위임받아 그에 봉사하는 것은 주권행사의 한 일환이자 중대한 정치적 자유의 실현이라고 볼 수 있다. 그러한 맥락에서, 어떤 개인이 자신이 가입한 정당에서 공직선거후보자로 추천 받아 공직선거에 출마할 기회를 얻고³⁹⁾ 선거의 전 과정에서 공정하게 경쟁할 권리는 보장되어야 한다. 공직을 담당하고자 하는 한, 그 과정과 선택이 자유롭고 평등한 기회로서 헌법적으로 보장되어야 하는 것이다.⁴⁰⁾

선거제도의 형성과 운영은 국가가 입법형성권의 범위 내에서 스스로 정할 사항으로서 넓은 입법형성의 자유를 누린다고 보는 것이 학설과 판례의 지배적인 입장이지만, 그러한 경우에도 헌법이 피선거권을 비롯한 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있는 취지와 대의민주주의 통치질서에서 선거가 가지는 의미와 기능을 충분히 고려하여 형성하여야 한다는 헌법적 한계 역시 존재한다.⁴¹⁾ 위에서 살펴본 바와 같이 헌법상 선거의 원칙들도 선거과정의 일부에 속하는 후보자선정과정에서 – 완벽히 관철시키는 데에는 한계가 있지만 – 존중되어야 한다. 헌법에서 대의민주주의의 핵심 요소인 선거제도의 형성에 대한 일정한 한계를 긋고 있으므로, 선거의 과정과 방식에 대하여 구체화하고 있는 공직선거법 등 유관법령이 헌법에서 보장하는 원리들과 기본권을 침해하는 경우에는 위헌여부를 문제삼을 수 있을 것이고, 각 정당의 당헌 당규 및 그 집행내용이 비민주적 공천을 통해 후보자 개인의 피선거권을 비롯한 공무담임권을 침해하는 경우에는 해당 정당에 대한 현행법상 제재 및 사법적 구제수단이 동원될 수 있을 것이다.

다시 문제로 돌아와서 살펴보면, 어떤 개인이 소속정당에 예비후보자로 등록하여 자격심사를 통과하여 당내경선후보가 된 후, 공정한 경선을 거쳐 최종후보자가 되어, 국가선거에 참여하고자 하는데, 후보자를 심사하는 과정도 민주적이지 않고 후보자를 심사하는 기준도 합리적이지 않으며, 당에서 정한 경선의 룰 역시 공정한 경쟁을 불가능하거나 어렵게 만드는 경우가 문제이다. 더욱이 과학적 합리성, 예측성, 정확성, 진지성 및 정당정치적 이익 조차 입증되지 않은 방식을 후보자 선정의 결정적 기준으로 채택한다면, 이는 공직선거에 출마하고자 하는 (예비)후보자의 권리를 침해하는 것으로 볼 수 있다. 일반 국민을 대상으로 한 전화 여론조사에 의한 공천은 이러한 맥락에서 신중히 검토해 볼 필요가 있다. 위에서 보았듯, 여론조사 공천은 개방적 상향식 공천의 도입이라는 취지 뿐 아니라 선거전략적 내지 비용절감 및 편의적 차원에서 도입된 측면도 없지 않다. 당내경선 및 여론조사가 법적으로 강제되지 않았음에도 각 정당들이 큰 저항없이 적극적으로 이러한 수단을 도입하고 운영하게 된 배경이다. 예컨대 정당 내부에서 당원으로서 오랫동안 활동해온 인물이나 정당에 기여해 온 정치인이 아니라 본선경쟁력을 의식하여 정당지도부에서 영입한 (인지도가 높은) 외부인사가 여론조사를 통해 정당추천 후보로 선정되는 경우, 이는 공정한 경쟁을 통하여 선거에 출마하고자 하는 후보자의 권리를 침해할 소지가 있는 것이다. 다만, 피선거권이나 공무담임권은 선거제도 등의 입법형성을 통해서 비로소 실현될 수 있는 기본권으로 보아, 그 침해여부에 대하여는 완화된 심사만이 가능하다고 보는 견해가 통설이나, 대의민주주의에서 공직선거후보자가 될 권리 내지 선거에 출마할 권리는 함부로 제한되어서는 안될 정치적 권리 중 하나라는 측면을 고려할 때, 그에 대한 침해시 비례성심사가 타당하지 않을까도 생각해본다.⁴²⁾

공직선거법 제108조에 따르면 선거일 6일 전부터 선거일의 투표마감시각까지 선거에 관한 여론조사 결과를 일체 공표 및 보도할 수 없도록 규정하고 있다.⁴³⁾ 따라서 유권자들은 선거여론조사기관이 선거를 앞두고 조사한 후보, 정당, 정책 및 여론의 동향에 대한 정보를 제공받을 수 없는 것이다. 선거 전 여론조사공표금지를 규정한 취지는 선거의 결과에 대하여 선거권자들로 하여금 예단을 가지게 하여 선거의 공정성을 해칠 우려가 있고, 유리한 편에 가담하게 만드는 밴드왜건 효과(Bandwagon Effect)나 열세에 놓인 편을 동정하여 지지하게 만드는 언더독 효과(Underdog Effect)와 같이 여론조사 결과에 의해 투표자들의 심리가 유인될 수 있어, 선거권자 본인의 합리적 숙고와 선택에 따른 후보자 선택에 방해가 될 것을 우려한 것이다.⁴⁴⁾ 따라서 동 규정이 처음 도입되었을 때에는 심지어 현재와 같이 선거일 전 6일부터가 아니라 선거기간 개시일부터 선거일 투표마감시각까지 여론조사결과를 공표하지 못하도록 규정하였었다. 비교법적으로 볼 때, 프랑스, 일본, 스위스, 이탈리아, 스페인 등은 이러한 선거전 여론조사 공표금지를 규정하고 있는 반면, 미국, 독일, 영국, 노르웨이를 포함한 대다수의 국가들은 금지하지 않고 있다.

한편에선 동 조항의 취지에 대하여 오히려 선거권자의 알 권리를 과도하게 침해하고 있고 오히려 선거에 대한 정보가 차단됨으로써 유언비어나 마타도어에⁴⁵⁾ 영향받을 수 있으므로, 금지제도 자체가 타당하지 않다거나, 금지기간이 너무 길어서 위헌으로 보는 견해, 내지 선거의 공정성에 대한 우려 못지않게 선거를 둘러싼 정치적 표현의 자유의 측면에서 비판적으로 보는 견해들도 있다.⁴⁶⁾ 모두 합리적인 비판으로 판단되나 여기에서 자세한 논의는 생략하고, 각 정당이 당내후보공천을 위한 기준으로 일반 국민 대상 여론조사를 활용하면서 선거전 여론조사결과 공표금지규정을 동시에 두는 것이 적절한지 비판적으로 생각해볼 여지가 있다고 판단된다. 후보의 예비경선 및 본경선에서 당원 뿐 아니라 당원이 아닌 일반 국민까지 포함시켜 후보자 선정을 하는 것은 이미 그 자체로 선거과정에 일반 유권자들의 관심을 유입하여 선거를 흥행시키려는 선거전략적 차원과 본선 경쟁력있는 후보를 효율적으로 선정하려는 취지 모두에 기인하는 만큼, 당내경선을 위한 여론조사결과와 공천결과를 – 여론조사 공표금지기간보다 앞서긴 하지만 - 사전에 공개하기 때문에 유권자들은 어떤 정당과 후보가 유력한지에 대한 상을 이미 형성하게 된다. 여론조사 공천은 가능한데 선거여론조사 사전공표는 금지하는 것이 반드시 정합적이고 합리적인지에 대하여는 재고를 요한다고 볼 수 있다.