특신상태에 대한 비판적 고찰

제321조 제1항 제2호의 특신상태는 비교해야 할 이전의 진술이 있기 때문에 특신상태가 상대적으로 판단됨에 반하여, 제321조 제1항 제3호의 특신상태는 비교할 대상이 없어 당해 진술 자체의 특신상태가 절대적으로 판단된다.²²⁾ 이러한 이유로 위 제2호의 특신상태에 관하여 증명력의 비교문제라고 보는 견해²³⁾가 있으나, 현재의 통설과 실무에 있어서는 반대신문을 대신할 신용성의 정황적 보장을 의미하는 증거능력의 요건이라고 보고 있다.²⁴⁾

여기서 종전 진술과 다르다는 것은 조금이라도 사실인정에 차이를 발생시킬 가능성이 있는 것을 요하며, 양 진술 사이에 실질적인 차이가 있는지는 상식적으로 결정할 수밖에 없다.²⁵⁾ 전의 진술이 상세하고 공판정에서의 진술이 단편적인 경우, 나중의 진술로는 전의 진술에 의하여 인정되는 것과 같은 구체적인 사실의 인정이 곤란한 때에는 전의 진술과 다르다고 본다.²⁶⁾

위 제2호의 특신성에 관하여 진술을 했던 당시의 외부적 부수사정을 기준으로 판단하여야 한다는 견해가 통설적 지위를 점하고 있다.²⁷⁾ 다만 판례는 외부적인 특별한 사정에 의하지 않고 그 진술 내용 자체에 의해 특신성을 판단할 수 있다고 본다.²⁸⁾ 검면조서에서는 자기에게도 불리한 증뢰의 경위를 단정적으로 자인하고 있지만, 공판정에서는 피고인의 면전이기 때문인지 단정적이지 않은 표현을 사용하는 경우,²⁹⁾ 공판정 진술은 다른 피고인의 진술과 모순되지 않도록 노력하기 때문에 부자연스럽게 보이는 진술의 정정이 곳곳에서 발견되는 반면, 검사 면전에서의 진술은 이러한 종류의 의도적인 흔적이 없는 경우³⁰⁾에는 각각 특신상태가 인정된다.

일본 법 제321조 제1항 제3호의 특신상태는 진술내용의 신용성을 담보할 외부적인 정황이 존재하는 것을 말한다.³¹⁾ 자동차사고 발생 당시 그 자동차를 뒤따라 자전거로 지나가던 제3자가 현장에서 피해자의 동반자인 증인에게 자동차 소유자의 이름을 알려준 것은 특신정황이 인정된다.³²⁾ 대한민국 법원에 기소된 공범이 자신의 의사에 따라 임의로 진술할 수 있도록 절차적 보장이 되고 있는 대한민국의 법령에 따라 판사, 검사, 변호인이 재정하는 공개법정에서, 질문에 대한 진술을 거부할 수 있음을 고지받은 상태에서 한 진술을 기재한 공판조서는 특신상태가 인정된다.³³⁾

원진술자인 증인이 당해 사건의 법정에 출석하여 과거에 했던 법정외 진술에 관하여 선서를 하고, 반대신문을 받을 수 있으며, 판사나 배심원에 의해 태도가 관찰되는 상황에서 증언하는 경우, 위 법정외 진술을 전문증거로 보아야 하는지에 관해서는 상당한 논란이 있어 왔다.⁴⁰⁾ 증인이 법정외 진술과 일치하는 증언을 하면 전문진술의 문제는 존재하지 않지만, 법정외 진술과 불일치하는 증언을 하게 되면 선서, 반대신문 그리고 태도의 관찰은 법정진술에 대해서만 행해질 뿐 법정외 진술에 대해서 행해지는 것은 아니므로 전문진술의 문제가 발생하는 것이다.⁴¹⁾

현행 FRE의 규정은 다음과 같다. 법정에서 증언하면서 반대신문을 받는 증인이 한 과거의 법정외 진술은 (가) 법정 증언과 불일치하는 경우에는 공판절차, 증언녹취절차 등 위증죄로 처벌받기로 선서하고 행해진 때, (나) 법정 증언과 일치하는 경우에는, 법정 증언에 관하여 최근에 거짓으로 꾸며내었다는 등의 공격을 받아 이를 반박하는 증거로 사용되는 때, (다) line-up 등의 경우 누가 범인인지를 지목하는 식별진술(identification)인 때 비전문증거로 취급된다(FRE Rule 801 (d)(1)].

증인의 법정증언과 불일치하는 법정외 진술의 증거능력을 인정할지에 관하여 찬성하는 견해의 논거는, ① 원진술자가 법정에 출석하여 있으므로 선서와 반대신문 그리고 태도의 관찰이 가능하고, ② 기억력은 시간이 흐르면서 감퇴하므로 이전에 행해진 법정외 진술을 더 신뢰할 수 있고, ③ 특히 사건 직후의 진술은 매수나 협박 등의 부당한 영향을 받았을 가능성이 낮다는 점 등이고, 반대하는 견해의 논거는 ① 법정외 진술은 선서와 반대신문 그리고 태도의 관찰이 모두 결여되어 있고, ② 반대신문은 법정외 진술이 있는 즉시 행해지는 것이 효율적이어서 사후에 법정에서 하는 것으로는 충분하지 않다는 것 등이다.⁴²⁾ 증인의 법정외 진술이 법정 증언과 일치하는 경우에는, 법정외 진술은 사실상 증인의 신용성(credibility)⁴³⁾에 관한 증거에 불과하게 된다.⁴⁴⁾ 식별진술(identification)에 대해서는 법정에서 다시 line-up 등의 상황을 만들어놓고 원진술자로 하여금 식별진술을 하게 하는 것이 무의미할 것이므로 전문법칙의 예외로 취급하였을 것으로 생각된다.

반대당사자⁴⁵⁾의 법정외 진술은 전문법칙의 예외로 취급되어 왔으나, 1975년에 FRE가 제정되면서부터 비전문증거로 취급되었다.⁴⁶⁾ 전문법칙의 예외에서는 신용성의 특별한 보장을 제공하는 특수한 사정들이 존재하지만, 반대당사자의 진술에서는 신용성의 특별한 정황적 보장이 존재하지는 않는다.⁴⁷⁾ 다만 반대당사자의 진술이 자신에게 불리한 경우, 진실이 아니라면 그러한 진술을 하지 않았을 것이라는 한도에서 신용성이 부여될 수는 있다.⁴⁸⁾ 반대당사자의 진술에 대해 당연히 증거능력을 부여하는 이유는 원진술을 한 사람이 당사자인 경우에는 그가 증언함으로써 자신의 진술에 대해 해명할 기회가 있고,⁴⁹⁾ 형사소송에서는 피고인에게 자기부죄금지의 특권이 인정되기 때문에 검사가 반대당사자인 피고인을 증거로 제출할 수는 없으므로 반대당사자의 진술을 증거로 제출할 수 있게 하는 것이 가장 공평할 수 있다는 것 등이다.⁵⁰⁾

‘사건이나 상황을 묘사하거나 설명하는 내용으로서 사건이나 상황을 인식하는 동안 또는 그 직후 이루어진 진술(현재 지각한 인상에 대한 진술)’,⁵¹⁾ ‘깜짝 놀랄만한 사건이나 상황에 관하여 그로 인하여 야기된 흥분상태에서 한 진술(흥분하여 한 발언)’, ‘심리상태 또는 감성적, 육체적 상태에 관한 그 당시의 진술(심리, 감성, 육체적 상태에 대한 당시의 진술)’은 사건이나 상태를 인지한 직후에 이루어지므로 허위 진술을 계산할 시간적 여유가 없고, 현장에서 진술의 정확성을 점검해볼 수 있는 제3자에게 이루어질 가능성이 높으며, 기억이 감퇴하지 않았기 때문에 신빙성이 인정된다.⁵²⁾ 위 각 진술을 전문법칙의 예외로 삼은 이유는 진술의 신빙성에 있고, 증거사용의 필요성(need)과 거의 무관하다.⁵³⁾

의학적 진단이나 치료 목적으로 행하여진 진술은 현재의 증상에 관한 것이므로 인식이나 기억의 정확성이 담보되고, 치료받기 위해 진술하면서 거짓말할 이유가 없을 것이기 때문에 진술의 신용성이 정황적으로 보장된다.⁵⁴⁾ 위 진술을 전문법칙의 예외로 삼은 이유는 거의 전적으로 진술의 신빙성에 있고, 증거사용의 필요성과 무관하다.⁵⁵⁾

증인이 현재는 정확한 기억을 할 수 없지만 한 때 알고 있었던 사항에 관한 기록은 그 기록이 기억이 생생한 동안에 작성되었고, 증인의 기억을 정확하게 반영하였다면, 증인의 기억이 생생한 동안에 작성된 문서에 기재된 사실이 공판정에서의 증언보다 더 신빙성이 높을 것이기 때문에 전문법칙의 예외로 하였다.⁵⁶⁾ 기록된 기억의 예외는 증인이 현재 정확한 기억을 할 수 없는 경우에만 인정되므로, 기록된 기억을 증거로 사용하지 않는다면 증인이 한 때 생생하게 기억했었던 것을 증거로 사용할 수 없게 된다는 점에서 기록된 기억을 증거로 사용하는 데에는 증거사용의 필요성이 고려되었다고 볼 수 있다.⁵⁷⁾

규칙적으로 행하여진 활동에 관한 기록(영업에 관한 기록)은, 그 기록이 영업활동에 중요할 것이기 때문에 잘 확립된 관행에 따라 기계적으로 작성되고, 그 작성자도 정확히 기록할 의무에 따라 작성할 것이며, 규칙성과 계속성에 의한 체계적 점검이 이루어지므로 신빙성이 인정된다.⁵⁸⁾ 영업에 관한 기록을 전문법칙의 예외로 할 필요성은 그 작성자를 개별적으로 확인하기 곤란하고, 그들이 기록된 내용을 정확히 기억하는 것을 기대하기 어려우며, 작성자를 일일이 소환하여 증언을 듣는다는 것은 부적절하다는 것이다.⁵⁹⁾ 공공 기록과 보고서는 공무원이 그들의 의무를 성실히 이행할 것이고, 공무원이 작성하는 기록에 대해서는 정확성을 담보하기 위한 공적인 조사와 시민의 감시가 행해진다는 점에서 신빙성이 보장된다.⁶⁰⁾ 공공 기록과 보고서를 전문법칙의 예외로 할 필요성은 영업에 관한 기록에서와 비슷하다.⁶¹⁾

FRE Rule 803에 규정된 전문법칙의 나머지 예외(제7호, 제9호 내지 제23호)의 신용성의 정황적 보장과 필요성에 대해서는 지면관계상 고찰을 생략한다.

과거의 증언은, 그 증언이 선서 하에 당사자에 의한 신문이 가능한 절차에서 이루어졌어야 하고, 과거의 증언을 증거로 제출하는 당사자의 반대당사자가 과거의 증언에 관하여 현재의 공판절차에서와 ‘유사한 동기’를 가지고서 ‘신문할 기회’를 가졌을 것을 요건으로 하여 증거능력이 인정된다[FRE Rule 804(b)(1)].⁶³⁾ 따라서 과거의 증언은 선서와 반대신문이 이루어졌고, 다만 현재의 법원(또는 배심원)이 증언태도를 관찰하지 못했을 뿐이므로, 전문법칙의 예외를 이루는 다른 전문증거보다 훨씬 신뢰할 수 있다.⁶⁴⁾

죽음이 임박하였다고 믿고 한 진술은 거짓말을 할 가능성이 현저히 낮아지기 때문에 신뢰할 수 있다.⁶⁵⁾ 이러한 진술은 ① 원진술자가 죽음이 임박하였다고 믿고 한 것이고, ② 그 내용이 사망의 원인이나 죽어가는 상황에 관한 것이어야 하며, ③ 형사소송에서는 살인죄(homicide)에서만 전문법칙의 예외가 된다.⁶⁶⁾ 죽음이 임박하였다고 믿고 한 진술은 형사소송에서는 원진술자가 사망한 경우에만, 민사소송에서는 원진술자가 사망하였거나, 사망하지 않았으나 다른 이유로 증언불능인 경우에만 전문법칙의 예외가 된다. 따라서 죽음이 임박하였다고 믿고 한 진술은 이러한 필요성을 충족한 경우에만 전문법칙의 예외가 된다.

재산상의 이익 등에 반하는 진술은 원진술자가 그것을 진실이라고 믿지 않았다면 하지 않았을 것이기 때문에 전문법칙의 예외로 되었다.⁶⁷⁾ 이해관계에 반하는 진술이 형사소송에서 원진술자의 죄책을 밝히는 증거로 사용되기 위해서는 그 이해관계에 반하는 진술의 신빙성을 명확히 나타내는 상황에 관한 보강증거가 존재하여야 한다[FRE Rule 804(b)(1)(B)]. 그렇기 때문에 이해관계에 반하는 진술은 다른 전문증거들보다 더 신빙할 수 있다.⁶⁸⁾

이러한 진술이 전문법칙의 예외로 되기 위해서는, 본인(또는 본인의 가족과 친밀하게 지냈기 때문에 진술이 정확할 것 같은 타인)의 진술이 본인의 출생, 입양, 혼인, 이혼 등에 관하여 이루어졌어야 한다[FRE Rule 804(b)(4)]. 이러한 사실들은 가족에게 크게 중요하고 가족과 밀접한 사람들에게 대단히 흥미로워서 그에 관한 진술이 대체로 진실하고 진지할 것이라는 점에서 신빙성이 인정된다.⁶⁹⁾ 개인이나 가족의 역사에 관한 진술에 있어서는 원진술자가 한 진술이 그가 직접 경험한 사실에 관한 것일 필요는 없다.⁷⁰⁾

반대당사자가 부당하게 원진술자로 하여금 증언할 수 없게 만든 때에는, 원진술자의 법정외 진술은 전문법칙의 예외가 된다. 이 규정은 당사자가 증인의 출석을 불가능하게 해놓고 그로 인해 그 증인의 전문진술까지 전문법칙에 의해 배제시키는 불합리를 제거하려는 정책적인 고려에서 만들어졌다.⁷¹⁾ 불법행위로 인한 박탈의 경우에는 원진술자의 진술의 신빙성은 문제되지 않고, 따라서 전문법칙의 예외라기보다는 불법행위를 저지른 사람이 불법행위로 인하여 이익을 얻어서는 아니 된다는 공평성과 형평성 그리고 전문증거의 증거사용을 반대할 권리의 포기라는 관념에 근거를 두고 있다.⁷²⁾

① 피고인들이 국가보안법위반등의 혐의를 받고 피고인 1은 1983. 8. 10.에, 피고인 2, 3은 같은 달 11.에 각 수사기관에 영장없이 연행되어 조사를 받아오다가 같은 해 9. 20.에 구속영장에 의하여 구속된 후 같은 해 10. 5. 검찰에 송치되었고, 그때부터 같은 해 10. 31.까지 사이에 검사로부터 각 4차에 걸친 신문을 받으면서 범죄사실을 각 자백하였다. 피고인들은 원심 및 제1심 법정에서 검사로부터 폭행, 협박 등 부당한 대우를 받음이 없이 자유스러운 분위기에서 신문을 받았다고 진술하고 있고, 피고인들은 검찰에 송치된 후 약 1개월간에 걸쳐 각 4차의 신문을 받으면서 범행 동기와 경위에 관하여 소상하게 진술을 하고 있고 일부 신문에 대하여는 부인하고 변명한 부분도 있으며 그 자백내용은 원심이 인용한 제1심판결 거시의 다른 증거에 나타난 객관적 사실과도 일치하고 있고 특히 제1심 제1회 공판정에서 피고인 2는 범죄사실을 모두 자백하면서 자신에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립뿐만 아니라 임의성까지 인정하였으며, 피고인 3 역시 일부 범죄사실을 제외한 나머지 범죄사실을 모두 자백하고 있는바, 이에 피고인들의 연령, 학력, 경력 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인들의 검사 앞에서의 자백은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다.⁸²⁾

② 시내버스에 승차하여 가던 중 소매치기 범행을 목격하고 버스 안의 승객들에게 주의를 준 다음 버스를 파출소 앞에 정차시켜 범인을 지목하였고 그 직후 경찰에서 범인과의 대질신문을 통해 소매치기 범행내용을 구체적으로 명확하게 진술하였다면 진술 또는 서류의 작성이 특신상태 하에서 행하여진 경우에 해당하며, 그 목격자가 경찰에서 자신의 인적 사항을 사실과 다르게 진술하였더라도 그 뒤 검찰 수사과정 및 공판과정에서 그의 정확한 신원이 밝혀졌고, 그가 인적 사항을 허위진술한 것은 범인의 추적을 피할 목적에서 비롯된 것이라고 짐작되므로, 그와 같은 사정만으로 진술조서의 증거능력을 부정할 사유는 되지 아니한다.⁸³⁾

③ 공소사실: 피고인이 2009. 7. 20. 05:00경 피해자와 동거하는 빌라 2층 계단에서 피해자를 밀쳐 계단 바닥에 부딪히게 함으로써 피해자가 2일 후 사망케 하였다.

원심의 판단: 피고인이 갑에게 “하도 때려서 내가 밀었어.”라고 ‘제1진술’을 할 당시 피고인이 전날 마신 술에서 깨지 않았고, 같은 기회에 “피해자를 잠시 피했다가 돌아왔더니 피해자가 쓰러져 있었다.”라는 등의 ‘제2진술’을 하여 피고인의 진술에 일관성이 없고, 전날 밤에 피해자에게 맞아 감정이 악화된 피고인이 진실과 다르게 말할 수도 있어 제1진술을 들었다는 갑의 진술(법정 진술과 진술조서)의 증거능력이 인정되지 않는다.

사실관계: 피고인은 2009. 7. 20. 00:30경 피고인이 운영하는 Ａ노래방에서 피해자와 다투기 이전까지는 상당량의 술을 마셨으나 그 이후로는 술을 마시지 않았고, 피고인은 Ａ노래방에서 자다가 같은 날 05:00경 피해자에게 이끌려 동거 빌라 2층 202호 원룸으로 돌아와 잠을 자다가 09:30경 그곳으로 찾아온 갑에게 제1진술을 하였고, 갑은 피해자의 누나와 전화통화하여 피해자가 병원에 입원한 사실을 알게 되자 위 원룸에 있는 피고인에게 입원한 이유를 물어보아 피고인으로부터 제1진술을 들었고, 갑은 수시로 Ａ노래방의 가게 문을 열거나 청소를 하는 등 피고인을 대신하여 Ａ노래방을 관리하였는데, 피고인은 피해자 사망 직후 갑에게 ‘자신이 잘못되면 Ａ노래방을 대신 운영하여 노모와 아이들을 돌봐 달라’고 부탁하였으며, 갑은 피해자 사망 직후부터 매일 청심환을 복용하는 등 초조한 모습을 보이기도 하였다.

판단: 피고인이 2009. 7. 20. 09:30경 갑을 만나 이야기를 나눌 당시 진술의 의미를 판별하지 못할 정도의 주취상태였다고 볼 수는 없고, 갑이 피고인으로부터 듣지도 않은 말을 허위로 진술하거나 왜곡하여 전달하였다고 볼 수도 없으며, 피고인이 제1진술을 한 경위와 피해자 사망 이후에 갑이 보인 태도에 비추어 보더라도 피고인이 갑에게 진솔한 속내를 이야기하였고, 갑이 이를 진실되게 받아들인 것으로 보인다. 피고인으로부터 제1진술을 들었다는 갑의 법정 진술과 갑에 대한 진술조서는 특신상태가 인정된다.⁸⁴⁾