재량준칙의 본질에 관한 연구^*

外部法은 국가 등 행정주체와 행정객체인 국민, 그밖에 법인격주체들 간의 外部的 法律關係를 규율하는 법으로 行政作用法적 성질을 가진다. 반면, 內部法은 국가 등 행정주체의 내부관계 즉, 행정기관과 공무원 등 조직 내부의 상태와 같은 內部的 法律關係를 규율하는 법으로 行政組織法적 성질을 가진다. 행정주체의 조직내부분야에 있어서는 특별한 규율과 법형태가 지침 등 행정규칙이나 직무명령의 형태로 존재하게 되는바, 이것이 바로 내부법의 일반적인 모습이다.⁵⁾

실정행정법상 조문형식을 보면 ‘행정주체, 행정청 내지 공무원은 ∼한 경우 ∼하여야 한다’ 내지는 ‘∼할 수 있다’고 규정되어 있는 등 당해 법규범의 受範者가 국가 등 행정주체, 그 기관 내지 공무원인 경우가 절대다수의 비중을 차지한다. 이렇듯 ‘당해 규범의 수범자가 국민이 아닌 행정주체 등이라는 특성’은 모든 행정법규범의 일반적이고 보편적인 속성이라 할 수 있으므로 당해 행정법을 외부법과 대조되는 내부법으로 구분지을만한 특징적인 요소라 할 수 없다.

내부법과 외부법 구분의 핵심 징표는 당해 규범의 효력이 미치는 範圍와 관련된 것인바, 내부법은 그 효력 범위가 국민의 법적 지위에까지는 직접 미치지 않고 행정조직 내부적으로 한정되며, 외부효과를 배제한 내부효과 혹은 간접적인 외부효과만을 가진다는 점이다. 반면, 외부법은 국민의 법적 지위에까지 직접적인 영향을 미치는바, 최종적이고 직접적인 외부효과를 가지는 행정작용의 내용을 직접 재단하고 그 효력에 직접 영향을 준다. 이는 법규와 비법규 간의 실질적인 구분 징표와 동일하므로 외부법은 법규로, 내부법은 비법규로 매칭되도록 함이 적절하다.

내부법도 외부법과 마찬가지로 內部節次法과 內部實體法으로 구분될 수 있는바, 내부절차법은 행정주체 등에게 외부의 국민이나 사인과는 직접적인 관련이 없는 행정조직 내부적인 절차상 의무를 부과하는 것이다. 내부실체법은 행정주체 등에게 실체적 판단 과정에 있어 어떠한 판단기준 등을 준수할 의무를 부과하면서, 최종적이고 직접적인 외부효과를 재단할만한 의무가 아닌, 그 이전단계에서 간접적 혹은 중간적으로 외부효과를 가지는 것에 불과한 내부적 실체행위에 대한 판단기준 등을 준수할 의무를 부과하는 것 따위이다.⁶⁾ 그렇다면 행정법제를 그 실질을 기준으로 구분하면 외부실체법·내부실체법·외부절차법·내부절차법 4가지로 구분되는바, 본고에서는 절차법보다는 실체법상 문제만을 중점으로 검토하고자 한다.

행정행위의 실체상 하자란 행정행위의 실체적 내용에 관한 하자를 말한다.⁷⁾ 행정행위의 실체적 내용은 헌법이나 행정법의 일반원칙 등 불문법규범과, 헌법을 비롯한 국가계약법 등 성문법규범을 포함한 모든 실체법규범에 위반됨이 없어야 한다. 그리고 어떠한 행정법규범이 행정주체 등이 행하는 최종적이고 외부적인 행정작용(행정결정, 행정행위)에 대한 실체적 판단·결정의 準則으로 기능한다면 통상 實體法에 해당한다고 본다.

실체법은 다시 외부실체법과 내부실체법으로 구분되는바, 外部實體法이란 어떠한 판단·결정의 준칙이 최종적이고 외부적인 행정작용의 실체적 내용을 직접적으로 재단하는 것을 말한다. 이에 반해 內部實體法이란 동일한 행정목적을 지향하는 일련의 단계적 절차 중 최종적인 행정결정에 도달하기 이전의 중간단계인 내부행위에 대한 판단·결정의 준칙적 기능에 한정되는 것을 말하는바, 이는 간접적으로나마 최종적인 행정결정에 영향을 줄 수는 있을 것이다. 내부실체법의 대표적인 예로는, 조달계약법제에서 예정가격 산정행위나 낙찰자결정방법 결정행위, 재정법제에서 예산편성행위 등을 상정해볼 수 있다.

결국, 외부준칙(외부실체법)과 내부준칙(내부실체법)의 핵심적인 차이점은 외부준칙은 주로 행정객체인 국민을 상대방으로 하여 직접적인 외부효과를 발생시키지만, 내부준칙은 주로 그 이전의 단계에서 행정조직 내부적인 효과를 발생시키는데 그친다는 점이다. 그러나 이러한 내부효과는 외부효과의 전제가 되는 경우가 대부분이다.

최종적인 행정작용이 재량행위라면 이에 대한 판단·결정의 준칙으로서 실체법은 그것이 외부실체법이든 내부실체법이든 간에 裁量準則 혹은 이와 유사한 부류가 되는바, 본고에서는 외부실체법을 外部的 裁量準則으로, 내부실체법을 內部的 裁量準則으로 명명하기로 한다.

그간 행정규칙의 법규성이 부인되어온 주된 논거는 19세기 독일의 입헌주의(입헌군주제)적 사고에 따라 의회의 입법권은 국민의 권리·의무에 관한 사항 및 법주체간의 관계를 규율하는 것에 한정된다는 인식하에 행정내부적 사항에 대해서는 법이 침투할 수 없는 非法律的 事項(Nicht-Recht)으로 인식해온 까닭이다.¹¹⁾ P. Laband가 법이론적 근거로서 不侵透說(Impermeabilitätslehre)을 제시하였는바, 이에 따라 국가 내부영역은 법으로부터 자유롭다는 관념 하에 행정규칙은 법규가 아니게 된 것이다.¹²⁾ 동시에, 당시 군주로 대변되는 행정부의 독립된 규범정립권의 남용을 막기 위해 法治主義가 강조되었고, 이는 G. Jellinek에 의해 헌법과 법률에 근거를 둔 법규명령과 그렇지 않은 행정규칙으로 구분되는 결과를 낳았다.¹³⁾ 이렇게 법규와 행정규칙 간의 구분은 확고화되었고, 여기에 O. Mayer에 의해 창시된 特別權力關係論은 행정규칙에는 일반권력관계와 같은 일반적 통용이 결여되었다고 하여 국가의 내부영역과 외부영역간의 구분 및 행정규칙의 비법규성에 근거를 제공하였다.¹⁴⁾

이렇듯 당초에 독일 행정규칙론의 시작은 법치주의에 근거한 법률유보(의회유보)로 시작하여 지극히 헌법정신에 합치되었으나, 이는 오늘날 행정규칙이 법적 평가면에서 아무런 효력이 없다고 할 만한 정당화 근거가 될 수 없다. 왜냐하면 행정법의 대표적인 법형식인 행정규칙의 수범자는 국민이 아닌 행정주체나 그 기관인 경우가 원칙적인 모습이므로 행정규칙 무용론은 기본권 보호를 위한 헌법정신과는 관련성이 미약하고, 오히려 행정규칙을 엄격히 적용할 때만이 기본권 보호에 기여할 가능성이 더욱 클 것이기 때문이다. 행정규칙의 법적 구속력을 부인하는 것이 정당화될 수 있는 경우는 오직 행정규칙만으로 국민에 대해 어떠한 침익적인 효력(외부법적 사항)을 직접 정할 때 만이다.

재량준칙(Ermessensrichtlinie)을 행정규칙의 형식으로 정한 경우의 법적 효력 문제에 관해, 전통적 통설인 비법규설은 재량준칙이 내부법이라는 기존의 틀을 고수하면서 이로 인해 자연적으로 발생하는 행정현실상의 문제점을 해결하기 위해 소위 自己拘束說(Selbstbindungslehre)을 고안하였다. H. Maurer는 외부효와 내부효 간 구분의 유지에도 불구하고 행정현실에서는 행정규칙에 대해 다양한 외부효가 인정되는데, 행정규칙은 지속적인 적용을 통해서 동일한 행정실무를 정립시킬 것이고 이를 통해 행정은 스스로 행정규칙에 구속된다고 하였다. 행정은 평등원칙에 따라 동일한 상황을 이유 없이 달리 대우해서는 안되기 때문이다.¹⁵⁾

그러나 자기구속설은 행정규칙이라는 법형식에 대한 왜곡된 잔재로 말미암아 발생된 문제점을 해결하기 위한 미봉책에 불과하며, 차선의 이론이 같은 목적을 향해 가면서 결국 돌아가는 꼴에 불과하다는 이유로 독일에서 강하게 공격받고 있는 실정이다. 행정규칙에 근거한 행정실무는 그것이 첫 번째 사례라도 당연히 행정규칙 그 자체로 예측이 될 것이기 때문에, 자기구속설은 어찌 보면 행정규칙의 일반적 외부효를 인정할만한 강력한 근거가 되는 것이지,¹⁶⁾ 법규성을 대체할만한 차선책으로 보기에는 억지로 끼워 맞추기 식이 아닌가 생각된다. 나아가, 행정규칙으로 명해진 공무원에 대한 직무의무위반이 직무책임을 발생시키는 것처럼 자기구속설은 내부영역과 외부영역을 법적으로 상호 연계시키는 셈이 되어, 결국 자신의 핵심 전제인 내부법과 외부법의 이원주의를 스스로 약화시키는 모순을 내포하게 된다.

오늘날 독일에서는 헌법이나 법률에 의해 제정형식이 정해져 있는 법규명령 이외에 행정기관이 제정하는 행정내부적 규율(Verwaltungsinterna) 전부에 대해 외부적 효력을 부인하는 것은 문제가 있다는 인식이 보편화되었다고 한다.¹⁷⁾ F. Ossenbühl은 과학기술시대에서 법으로 대치 불가능한 기술의 발전, 법의 작용능력에 대한 의심, 과학기술적 판단의 근원적 한계 등으로 인해 입법자는 어려운 상황에 처하였고, 당연히 입법의 무게중심이 의회가 제정하는 법률에서 법규명령과 그 하위의 행정규칙의 차원으로 이동했다고 하면서, 행정에 의한 법규율의 불가피성과 정당성을 정면으로 수용해야 한다고 주장하였다.¹⁸⁾ K. Vogel은 행정규칙을 행정부 본래의 고유한 규율권(Regelungsgewalt)의 표현으로 보았다. 그는 행정에 재량권이 부여되어 있다면 시민은 지침에 따라 절차가 진행될 것이라 기대할 수 있는 권리를 갖는다고 하였다.¹⁹⁾ W. Krebs는 ‘본질성설’의 이면(Kehrseite)에 의거하여 외부효를 주장하였는데,²⁰⁾ 독일연방헌법재판소의 본질성설²¹⁾에 따르는 경우를 전제로 비본질적 영역에서의 규율을 발하기 위한 행정의 고유한 기능영역을 인정하였다. 본질성론에 따르면 법률유보의 분야를 세 개로 나누어, 최고로 본질적인 사항은 의회입법자의 전속적 규율을 필요로 하고, 중간정도로 본질적인 사항은 법률상의 명령제정권자도 규율할 수 있으며, 비본질적인 사항은 법률유보원칙의 적용대상이 아니기에 법령상 위임없이도 행정이 규율할 수 있다고 본다. 즉, 외부효적 행정규칙으로 비본질적인 사항을 규율하는 것이 헌법에 의해서 거부되지 않는다고 하였다.²²⁾ 이 역시 궁극적으로 행정권은 특정 분야에서 고유한 입법권을 갖는다고 본 것이다. 이러한 견해는 특히 H. D. Horn에 의해서 계승되었는데, 그는 본질성설의 영역 밖에서 행정권은 법률과 관계없는 법규범정립권을 갖는다고 하였다.²³⁾ E. Schmidt-Aßmann도 독일기본법 제80조에 관해 통설이 전개한 엄격한 위임입법의 구속으로부터 행정명령권을 독립시키려고 하는 입장을 취하였다. 그는 행정규칙의 외부효를 위해 기본적으로 법률상 근거를 요구하긴 하나, 독일기본법 제84조 제2항, 제85조 제2항, 제108조 제7항상의 광범위한 권한부여로 충분하다고 보고, 이를 넘어선 수권은 필요하지 않다고 하였다.²⁴⁾ 또한 A. Leisner는 헌법상 위임입법을 예시적으로 본 것에서 나아가, 행정규칙의 직접적 외부효를 금지하는 규정이 없음을 근거로 하였다.²⁵⁾ 독일연방헌법재판소도 법률에 의해 재량권이 부여된 영역에서 재량권행사의 지침적 규율에 대해 직접적 외부효를 인정하였는바, ‘조세산정기준’을 정한 지침에 대해 독자적 법원성을 인정한 것 등이 그 예이다.²⁶⁾

독일의 직접적 외부효설은 행정규칙이 평등원칙이나 자기구속 없이도 원천적으로 외부효를 가질 수 있다고 본 것인데, 행정부는 그의 권한범위 내에서 하나의 원천적인 입법권을 가지는바 이는 행정규칙으로 표현된 행정의 의사행위(Willensakt der Verwaltung)라는 점을 근거로 한다. 이러한 범위에서 제정된 행정규칙은 원천적인 외부효를 가진 집행권(Administrativrecht) 혹은 독립적인 규율권(selbständiges Administrativrecht)으로 묘사된다.²⁷⁾ 즉, 행정규칙의 정립을 통한 일반적 재량권의 행사는 개별사건에서의 재량결정과 동일하게 볼 수 있다는 것이다. 또한, 이 견해는 행정규칙을 단순한 내부법으로 보는 전통적인 관념과 자기구속을 통해 생겨난 사실적·법적 결과 간에는 모순이 존재한다고 통설과 판례를 비판하면서, 법률은 불완전하며 보충을 필요로 한다는 점을 전제로 행정규칙 중 법률보충기능을 하는 유형인 재량준칙이나 판단기준 등은 직접적인 외부효가 인정되는 것으로 보았다. 이 유력한 견해는 規範具體化 行政規則(normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften)²⁸⁾의 이론적 근거를 제공하면서 견고하게 다져져 독일연방행정법원 및 독일연방헌법재판소에 의해 확인되기에 이르렀다. 독일에서 규범구체화 행정규칙은 일반 행정규칙과는 달리 공식적으로 하나의 법규로 인정되는 것으로 재량준칙과는 다른 판단여지의 영역임을 근거로 하는바, 필자가 보기에는 결국 재량권과 판단여지의 기준을 법적 효력에 있어 하나의 동일한 흐름으로 보는 것이다. 그런데 현재는 유럽법원(ECJ, EuGH)에 의해 제동이 걸린 까닭에 독일 판례는 다시 법규명령 중심의 관점으로 회귀하고 있다고 평가된다.²⁹⁾ 한편, 직접적 외부효설에 따르더라도 재량준칙을 제외한 조직규칙이나 근무규칙에 대해서는 대체로 외부효를 인정하지 않고 있는 경향이다.³⁰⁾³¹⁾

이에 관한 기존의 논의는 거의 외부적 재량준칙에 관한 것인바, 종래 ‘법규명령 형식의 재량준칙’ 혹은 ‘법규명령 형식의 행정규칙’이라는 논제 하에 형성되어온 학설상 논의를 보면, 실질적인 관점에서 본 行政規則說,⁴⁴⁾ 형식적인 관점에서 본 法規命令說(다수설),⁴⁵⁾ 국가기관의 하나인 사법부 역시 법규가 지닌 일반적 구속력에 구속을 받아야 함에도 부령의 법규성을 부인해온 대법원 입장은 헌법의 수권에 의한 행정입법권을 침해하는 것이며, 결과적으로 헌법위반이라는 견해,⁴⁶⁾ 법률의 수권에 근거한 대통령령·총리령·부령으로 정하였으면 법규명령이고, 법률의 수권 없이 제정된 대통령령·총리령·부령으로 정하였으면 행정규칙이라는 授權與否基準說⁴⁷⁾ 등이 있다.

大法院 判例는 상위법의 위임이 있더라도 총리령·부령으로 정한 행정처분의 기준은 행정규칙으로 판시하였다.⁴⁸⁾ 그러나, 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령으로 보면서, 그 기준이 일률적으로 규정하는 형식이므로 재량의 여지가 없다고 판시한 경우도 있고,⁴⁹⁾ 단지 처분의 ‘최고한도액’이라고 판시한 경우도 있다.⁵⁰⁾

그러나 大法院은, ① 『식품위생법』 제58조, 『같은 법 시행규칙』 제53조 [별표 15]의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하나, 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이므로, 행정청이 특정 개인에 대하여만 위 기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충분하다고 하면서, 위 행정처분기준에 의하면 1월의 영업정지사유에 해당하는데도 2월 15일의 영업정지처분을 한 것은 재량권일탈 또는 남용에 해당한다고 판시한바 있고,⁵¹⁾ ② 『환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙』에서 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간 중 신규계약에 의해 환경영향평가대행업무를 한 경우 1차 위반시 업무정지 6월을, 2차 위반시 등록취소를 각 명하는 것으로 규정하고 있었는데, 대행업무정지처분을 받은 대행업자가 업무정지처분기간 중 다시 대행업무를 하고 선행 업무정지처분의 취소를 구한 사안에서, 제재처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부에 관계없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다고 판시한 적도 있는바,⁵²⁾ 이는 법규명령형식의 재량준칙에서 재량준칙 자체에 대해 외부법성을 인정한 것이다.

‘법규명령 형식의 재량준칙’ 문제는 결국 재량준칙이나 처분기준이 내부법의 실질에 그칠 뿐이라는 기존 대법원의 입장을 전제로 한 논의이다. 그러나 ‘재량준칙이나 처분기준 그 자체가 본질적으로 내부법적 실질만을 가진다’는 기존 대법원의 전제는 과거 독일의 통설·판례를 그대로 받아들인 논리로, 법규명령 제정권자의 의사와 『헌법』상 법치주의를 유명무실화할 위험성을 내포하기에 독일에서도 구시대적 이론이라고 많은 비판을 받고 있고, 우리 대법원도 현재는 이를 외부법으로 보는 경향이 더욱 강하다는 점은 앞서 본바와 같다.

또한, 재량준칙의 실질이 본질적으로 내부법적 실질이라면 처음부터 행정규칙으로 제정하였어야지 —훈령·지침·고시 등은 소관부처에서 마음먹으면 하루만에도 제정이 가능한 것이다— 왜 제정권자는 더 어렵고 힘든 법률이나 법규명령으로서의 제정절차를 택했겠는가? 왜 법원은 더 힘든 절차를 스스로 선택하여 자기구속력을 부여하고자 한 제정권자의 의사를 개별 사안의 특수한 사정만을 위해 애써 부인하려고 하는가? 법원은 제정권자의 의사 및 헌법상 행정입법의 형식을 존중해야 할 것이지, 이를 행정규칙으로 격하시키는 판단을 하려는 것은 타당하지 않다. 법규명령 형식의 재량준칙이 현실과 동떨어져 구체적 타당성에 문제가 있다면 법원은 『헌법』상 부여된 구체적 규범통제권(명령·규칙심사권)을 행사하여 당해 법규범을 위법하다고 확인하는 것이 사리에 맞다.⁵³⁾

기존 대법원 입장의 더욱 중차대한 모순은 ‘행정규칙 형식의 재량준칙’에 있어서는 행정법의 일반원칙인 ‘평등원칙’과 ‘행정의 자기구속의 법리’ 등을 통해 재량준칙이나 처분기준에도 간접적인 구속력을 부여하여 행정현실을 감안한 판결을 해나가고 있다는 점이다. 또 다른 모순은 大法院이 법규성을 인정하는 ‘법령보충적 행정규칙(행정규칙 형식의 법규명령)’의 경우도 최종적으로 목적하는 행정처분이 재량행위인 경우가 대부분이라 결국 재량행위에 대한 어떠한 기준으로서의 역할을 한다는 것인데, 국무총리 훈령인 『개별토지가격합동조사지침』상 '개별토지가격결정 절차'(지가의 공개 열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수 등)와 같이 재량결정을 위한 절차에 관한 것도 있고,⁵⁴⁾ 국세청장 훈령인 『재산제세사무처리규정』상 '양도소득세의 실제거래가액이 적용될 부동산 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형'과 같이 법률요건(요건재량)의 해석기준에 관한 것도 있다.⁵⁵⁾ 憲法裁判所도 『청소년유해매체물의표시방법에관한정보통신부고시』상 '청소년유해매체물을 제공하려는 자가 하여야 할 전자적 표시내용'에 대해 법규성을 인정한바 있는데, 이는 법률요건(요건재량)의 해석기준에 관한 것이다.⁵⁶⁾ 이렇듯 대법원은 '법령보충적 행정규칙'은 대체로 법률요건규정의 해석기준으로 법률요건(요건재량)에 관한 것이고,⁵⁷⁾ '법규명령 형식의 재량준칙'은 대체로 제재처분의 기준으로 법률효과(효과재량)에 관한 것이라는 차이가 있을 뿐 결국 양자는 재량행위의 기준으로 기능한다는 점에서 동일함에도, 이를 다르게 취급하여 혼동을 초래하고 있는 것이다.⁵⁸⁾⁵⁹⁾

결국, ‘법규명령 형식의 재량준칙’은 형식과 실질이 모두 외부법규로 일치하는 경우로 보아야 하는바, 행정입법의 기본원칙을 토대로 논증한다. ① 상위법의 위임이 있으면 대통령령·총리령·부령 모두 위임명령에 해당하여 법규적 사항을 규정할 수 있게 되고, 법률의 위임이 없으면 집행명령에 해당할 뿐이어서 상위법의 집행에 필요한 세칙을 정하는 범위 내에서만 가능하고 새로운 법규적 사항을 규정할 수 없다. 따라서 ‘법규명령 형식의 재량준칙’에서의 법규명령의 경우에도 상위법의 위임이 있다면 위임명령의 특성을 가질 것이다. → ② 재량준칙은 재량행위의 결정기준으로서 내부법적 성격이라는 것이 기존의 대법원 입장이나, 모든 판시들이 그런 것은 아니며 이는 국민의 권리·의무에 관련된 처분의 기준을 구체화하여 정한 것이므로 외부법적 성격으로 보아야 한다. → ③ 따라서 상위법의 위임이 있는 대통령령·총리령·부령에 규정된 재량준칙은 그 실질과 형식 모두 법규로 보아야 함이 논증되었다. 극단적인 예로, 법률의 형식으로 규정된 재량준칙도 실질이 내부법이라는 이유로 그 효력을 부인할 것인가? 그럴 수는 없을 것이다.⁶⁰⁾

그렇다면 결국 행정현실에서 외부적 재량준칙에 관한 논의는 이를 행정규칙의 형식으로 규정한 경우 즉, ‘법령보충적 행정규칙’ 또는 ‘행정규칙 형식의 법규명령’의 논의로 귀결된다. 이는 법령의 위임에 의해 법령을 보충하는 법규사항을 정하는 행정규칙을 말하고, 반드시 법령의 위임이 있어야 함을 요건으로 한다.

이러한 규정형식의 법적 성격에 관한 기존의 견해로는, 형식이 행정규칙이라 할지라도 법령의 위임에 따라 이를 보충하여 그 실질적 내용이 법규명령의 성격을 가지면 법규성을 인정해야 한다는 實質說(法規命令說)(다수설)⁶¹⁾, 행정입법은 헌법상 국회입법원칙에 대한 예외이므로 그 예외는 헌법 스스로 명문으로 인정한 경우에 한정되어야 하고 국민의 권익보호를 위해 행정규칙으로 보아야 한다는 形式說(行政規則說),⁶²⁾ 헌법상 법규명령은 열거적이고, 대다수의 행정규칙 형식의 법규명령은 법률의 위임이 아니라 시행령·시행규칙의 위임에 의해 발해지고 있는데 이는 법률이 아니라 법규명령에 의해 새로운 형식의 법규명령이 창설되는 것을 의미하므로 위헌·무효라는 違憲·無效說,⁶³⁾ 사법부가 행정규칙의 법규성을 긍정하는 것은 법규와 행정규칙을 구별하는 제도적 의의를 몰각시키고 결국 사법부가 법규를 창조하는 것이며 헌법상 행정입법권의 취지 및 권련분립의 원칙에도 위배된다는 違憲·無效說,⁶⁴⁾ 법규명령사항을 행정규칙의 형식으로 정하는 경우 법령의 위임이 있는 경우와 없는 경우를 나누어 검토해야 한다는 견해로, 법령의 위임이 있으면 법규명령이고, 법령의 위임이 없으면 행정규칙이라는 授權與否基準說⁶⁵⁾ 등이 대립되고 왔다.

한편, 오늘날 우리나라에서도 독일의 직접적 외부효설처럼 외부적 재량준칙을 규정한 행정규칙 고유의 직접적 외부효를 인정하는 견해가 유력하게 제시되고 있다.⁶⁶⁾ 여기에서의 외부효란 법령의 위임을 근거로 한 것이 아닌, 법령의 위임 없이도⁶⁷⁾ 외부적 재량준칙을 규정한 행정규칙은 애초에 고유한 직접적 외부효를 가진다는 의미이다.⁶⁸⁾

大法院과⁶⁹⁾ 憲法裁判所는⁷⁰⁾ 법령보충적 행정규칙을 수권법령과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖는다고 수차례 판시하였다.

이는 행정입법에 관한 헌법적 고찰의 문제라는 인식 하에 논증한다. ① 법치주의의 헌법화 형상인 『헌법』 제37조 제2항의 법률유보원칙(의회유보원칙)에 따라 국민의 기본권에 영향을 끼치는 국가의 행정작용은 반드시 법률에 근거하여야 하고, 행정현실상 필요에 따라 행정작용의 세부적인 발동기준을 행정입법에 위임하여 구현하고자 하는 때에도 『헌법』 제75조, 제95조에서 정한 위임입법의 형식인 법규명령의 형식으로 하여야 함이 원칙이다.⁷¹⁾ → ② 행정규칙은 헌법이 상정하고 있는 위임입법의 원칙적인 법형상이 아니다. 이는 위 헌법조항의 반대해석을 통해 도출된다.⁷²⁾ 만약 그렇게 보지 않는다면 위 헌법조항의 제정취지가 사문화될 수 있기 때문이며, 국가는 사용하지 않아도 하등의 문제가 없는 법규명령 형식을 구태여 사용할 필요가 없게 되는 것이다. → ③ 하물며, 행정규칙이 상위법의 위임 없이도 원천적으로 국민에 대해 직접 영향을 끼치는 규율을 할 수 있다는 견해는 적어도 우리 헌법 하에서는 용인되기 어려울 것이다. → ④ 행정규칙의 직접적 외부효설의 핵심 근거는 결국 그 실질이 대국민적, 외부적으로 영향을 끼친다는 것인바, 특히 외부적 재량준칙이 그러하다. 그렇다면 이는 그 ‘실질’이 외부법이라는 반증이므로 처음부터 행정규칙의 형식이 아닌 법률이나 법규명령의 형식으로 제정하여 형식과 실질을 매칭하는 것이 법이론적으로는 타당하다.⁷³⁾

미국의 경우를 보면 원칙적으로 행정규칙이 법규명령을 대체할 수 없다는 인식을 가지고 있다. 미국은 재량권 행사가 남용된 경우에 구체적 사건성과 성숙성이 충족된 사건을 사법적으로 사후통제하는 시스템을 견지해 왔으나 최근에는 directive(준칙)나 guideline(기준) 등을 마련하여 사전적으로 재량통제를 행하는 경향을 띠고 있는바, directive는 재량행사의 방향과 정도에 대한 지침적 성격을 띠는 것으로 우리나라의 재량준칙이나 훈령과 그 성격이 유사하며, guideline은 매우 기술적이고 전문적인 행정영역이나 보상금산정, 급여산정, 요금산정 등과 같은 요율 등을 정할 때 주로 사용되어지는 이른바 산정표 또는 기준표의 의미를 담고 있다. 그런데 이러한 directive나 guideline은 그 자체가 사법적 통제의 대상이 될 뿐만 아니라 rule(법규명령)을 대체하여 규정될 수 없음에도, rule을 제정하지 않고 바로 이러한 준칙 등을 통해 재량권 행사를 하는 경우에는 재량권의 남용으로 인식하고 있다.⁷⁴⁾

그러나 본고에서는 헌법적 문제에 대한 상세한 고찰은 다음 기회로 미루기로 하고, 기왕에 외부적 재량준칙을 행정규칙의 형식으로 정하였다면 그 효력을 인정하여야 한다고 생각한다. 다만, 그것은 法形式을 기준으로 하여 법규명령이 아닌 행정규칙으로서의 효력이 인정될 뿐이다. 이는 행정규칙 그 자체에 대해 원천적으로 외부적 효력을 아예 인정해버리는 것은 헌법적인 문제가 발생하지만, 그렇다고 행정규칙 일반의 효력이 법적인 것과는 무관한 하찮은 것으로 간주되어서는 안된다는 것을 의미하는바, 그것은 행정규칙 형식의 재량준칙을 준수한 행위의 적법성 추정력 및 입증책임의 전환을 가져오는 효력으로 봄이 타당하다.

이러한 관점은 행정현실적 이유에서도 기인하는바, 오늘날 행정편의주의 등에 따른 잘못된 행정입법 관행으로 국민의 권리·의무에 직접 관계된 사항도 그 어떠한 법령상 위임 없이 소관부처가 임의적으로 훈령·지침 등 행정규칙의 형식으로 제정하는 경우가 있고 또 ‘사실상 구속력’을 가지고 있음에도 —대표적으로 기획재정부 훈령인 『기타공공기관 계약사무 운영규정』이 있다—, 이는 법적으로 아무런 효력이 없는 행정규칙이라는 이유로 그 잘잘못을 따지지 않는 관행은 잘못된 사실상 구속력을 용인하는 결과가 된다.

‘준칙’ 또는 ‘기준’의 법적 성질이 법령에 해당하는지 아니면 단순한 정책적 선언(표명)에 불과한 것인지에 대한 뉴욕주 대법원의 견해를 표명한 미국의 Abdil case를 보면, 원고 Abdil가 뉴욕주 주택국의 처분이 공공주택법 제54조 제1항[section 54(1) of New York Public Housing Law]의 절차를 위반하여 무효인 주택국의 관리지침(management manual)에 근거한 것이므로 당해 처분은 위법하다는 취지의 소송을 제기한 것에 대해 법원은 당해 관리지침은 법규명령의 실질을 가진다는 이유로 법규명령으로 판단하였고, 근거법상 절차에 위배하여 제정된 위법한 법규명령에 근거한 처분은 위법하다고 판시하였다. 이 사례는 준칙이나 기준들이 그 명칭을 어떻게 사용하였던 간에 행정청이 당해 준칙이나 기준에 근거하여 재량권을 행사한 것이 명백한 이상 당해 준칙이나 기준은 법규적 규범력을 가지는 것으로 판시한 것이다.⁷⁵⁾

물론, 외부적 재량준칙에 따라 결정하였다고 하여 항상 적법성이 담보되는 것은 아니며, 당해 기준 자체가 우선 법원의 재량권 심사의 대상이 될 수 있다. 미국의 경우에도 directive(준칙) 등에 따라 재량권이 행사되었다고 항상 적법성이 담보되는 것이 아니며, 재량권 남용여부에 대해 사법심사를 할 때에는 당해 재량권행사의 기준에 된 directive 자체에 대한 적합성 및 적법성 심사를 먼저 행한다.⁷⁶⁾