정당하지 아니한 증언거부권 행사와 형사소송법 제314조의 진술불능사유:

마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 매매, 소지, 관리 등을 하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다. 피고인은 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 1로부터 640만 원을 지급받기로 하고 공소외 1에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다.¹⁾

1) 1심에서의 증언거부: 공소외 1은 2017. 11. 24. 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 선서 및 증언을 거부하였다. 공소외 1은 선서 및 증언거부의 사유로 현재 자신의 관련사건이 항소심 계속 중에 있다는 이유를 들었다. 공소외 1은 2018. 1. 17. 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여서도 선서 및 증언을 거부하였다. 제1심은 2018. 2. 7. 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사가 항소하였다.

2) 항소심에서의 증언거부 : 검사는 원심에서 다시 공소외 1을 증인으로 신청하였다. 공소외 1은 2018. 6. 19. 원심 제2회 공판기일에 출석하여 “선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다.”라고 진술하며 선서 및 증언을 거부하였다.

증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우이든 정당한 이유 없이 증언거부권을 행사한 경우이든 모두 제314조의 진술불능사유에 해당하지 않는다.²⁾

대상판결(B)에서는 제314조의 해석의 기준으로 피고인의 반대심문권의 보장을 매우 강조하고 있다. [증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우를 비교하면, 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 아무런 차이가 없다. 증인의 증언거부가 정당하게 증언거부권을 행사한 것인지 여부는 피고인과는 상관없는 증인의 영역에서 일어나는 문제이고, 피고인으로서는 증언거부권이 인정되는 증인이건 증언거부권이 인정되지 않는 증인이건 상관없이 형사소송법이 정한 반대신문권이 보장되어야 한다.]라고 하여 증언거부권행사여부 보다 본 판결의주요 근거가 반대신문권의 보장임을 밝히고 있다.

제314조의 해석과 관련해 피고인의 반대심문권은 두 가지 의미에서 중요성을 가진다. 첫째는 구두심리주의에 따른 실질적 직접심리주의는 법관이 수사기관에서의 수사기관에 의해 형성된 심증에 구속되지 아니하고 공판정에서의 피고인과 증인의 구두의 진술을 원칙으로 하여 심증을 형성하여야 한다는 것을 의미한다. 그리고 이러한 공판정에서의 심증형성에 절대적으로 필요한 것이 피고인의 반대신문권의 행사라고 할 수 있다.³⁰⁾ 법관은 피고인의 반대심문권의 행사에서 도출되는 진술과 태도증거 등을 기초로 사실을 확정하는 것이다.

두 번째로, 전문법칙의 근거로서 제시되는 것이 ‘반대신문권’(right of cross-examination; Recht auf konfrontative Zeugenbefragung)의 보장이다. 진술증거로서의 전문증거가 본래적으로 지니고 있는 오류와 왜곡의 위험성을 극복하기 위한 방법의 하나가 바로 반대신문권의 행사인 것이다. 이것은 전문법칙보다 반대신문권의 보장이 더 상위의 규범적 근거라는 의미이다.³¹⁾

대법원도³²⁾ “헌법은 제12조 제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조 제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있고, 이러한 기본권을 실현하기 위하여 법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 결국형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있으므로, 법 제310조의2에서 정한 예외 규정인 제312조와 제313조가 엄격하게 해석·적용되어야 함은 당연하다.” 라고 하여 그 중요성을 익히 인정해오고 있다. 반대신문권이 보장되기 위해서는 우선 피고인이 절차에 참여해야 하므로 ‘참여권’(right of participation; Anwesenheitsrecht; 형사소송법 제163조, 제276조)은 반대신문권을 보장하기 위한 기본적인 전제가 된다. 이는 전체 형사절차의 다른 과정, 즉 공판기일의 심리절차뿐만 아니라 공판준비절차, 강제처분절차, 증거보전절차 등 형사절차의 전반에 쓰인다( 형사소송법 제121조 참조).³³⁾

만약에 형사절차가 실체적 진실을³⁴⁾ 그대로 발견할 수 있는 것이라면 굳이 피고인이 참여하지 않아도 그를 향한 책임비난을 피고인이 받아들일 수 있겠지만, 실제로 이것은 가능한 일이 아니다. 현실 안의 절차에서는 오로지 몇 가지 제한된 정보가 주어질 뿐인데, 가벌성이 있는 행위를 한 것으로 의심받고 있는 피고인을 배제된 채 정보를 다루거나, 피고인이 절차에 내 맡겨진 채로 ‘조사당하고’, ‘처벌당하는’ 느낌을 받는 데에 그친다면 그 결과로 주어지는 책임비난에 순응하기 어렵다.³⁵⁾

범죄와 형벌간의 관계를 ‘의미연관’ 관계로 설명하는 야콥스는 형벌의 목적을 “첫째, 규범의 효력에 대한 신뢰, 둘째, 규범에 합치되지 않는 행위유형의 거부, 셋째, 규범위반의 결과에 대한 학습을 통한 규범승인에의 훈련”으로 요약하고 있다. 야콥스의 이론에 의하면 형벌은 범죄자의 위하 또는 개선에 기여하는 것이 아니라 사회생활에서의 행위의 전형인 규범의 타당성을 나타내 보이는 기능을 한다고 한다. 이를 통해서 사회의 구성원들은 규범에 대한 신뢰를 가지게 되며 규범합치적으로 의사를 결정하려는 태도가 강화될 것이라고 한다.³⁶⁾ 이러한 야콥스의 이론은 형사절차에도 적용될 수 있다고 본다. 형법의 규범력은 정당한 형사절차의 과정을 통해 확보된다. 형사절차가 정당하고 공정하다면 가해자이든 피해자이든 형법의 규범력을 보다 능동적으로 받아들일 수 있다. 형사절차의 정당성과 공정성을 위한 장치의 하나가 반대신문권의 보장이다. 자신의 범죄행위를 목격하였다는 증인에 대하여 언제 어디서 무엇을 보았는지 묻고 싶은 것은 모든 피고인의 가장 기본적인 요구일 것이다. 이것을 법적으로 인정해주는 절차적 권리가 바로 반대신문권이라고 할 수 있다. 피고인의 입장에서는 증인의 구두진술을 그대로 믿고 판사가 심증을 형성하는 것은 위험한 일이 아닐 수 없다. 자신이 전혀 알지도 못하는 사람의 말만 듣고서³⁷⁾ 피고인의 유죄를 인정한다면 피고인은 도저히 받아들일 수 없을 것이다. 그런데 더 나가서 증인이 법정에 나오지도 않고 증인이 수사기관에서 조사를 받을 때의 진술조서가 법정에 제출되고 그것을 기초로 법관이 유죄의 심증을 형성한다면 더 더욱 받아들일 수 가 없을 것이다. 결국 피고인의 입장으로는 자신이 유죄로 되더라도 증인에게 확인해보고 싶은 심증이 엄청나게 클 것이다. 이러한 점에서 피고인의 반대신문권은 피고인이 자신의 심증을 토로할 수 있는 가장 기본적인 절차적 권리의 하나가 아닐 수 없다. 결국 형사소송절차가 정상적으로 작동하는 것은 피고인은 물론 일반국민이 형법의 규범력을 인정함과 동시에 자신의 행위를 형법의 규범력의 범위 안에 맞추게 하는 규범합치적 태도를 강화시키는 적극적 일반예방적 효과를 가져온다고 할 수 있다. 넓은 의미에서 볼 때 피고인이 사법절차에 스스로 참여하여 자신에게 익숙한 언어를 통해 대화를 주고받는 주체로 인정받을 때에만, 불법적인 결과를 자신의 책임에 귀속시킬 수 있다는 이성의 내용이 그에게 생겨나는 것이다.³⁸⁾ 총체적 형사법의 관점에서 볼 때 형법이라는 실체규범은 형사소송법이라는 절차규범을 통해 구체화된다. 실체규범이 생활세계에서 시민의 이해를 얻기 위해서는 규범(체계)의 타당성에 대한 모든 사람들의 상호이해(합의)는 사람들이 함께 나누어 갖고 있는 특정한 “문화”와 “언어”의 이해지평 위에서 이루져야 한다.³⁹⁾⁴⁰⁾ 그러나 현실적으로 볼 때 모든 의사소통이 규범의 타당성에 대한 사람들의 진정한 합의(상호이해)를 가져오는 것은 아니다.⁴¹⁾ 따라서 어느 정도의 합의를 위해서 필수적인 것이 합리적 대화이며, 이를 대화원칙이라고 부를 수 있다. 또한 실체적 진실발견이라는 목표에 도달하기 위해서는 진리 주장의 합의 과정에 참여하는 사람들이 외부적 강제를 받지 않으면서 자율적·합리적으로 이 대화과정에 참여하였는지가 중요하다.⁴²⁾ 결국 대화원칙은 의사소통과정에서 각자의 자유이익을 공평하게 충족시켜 줄수 있는 규범체계를 형성할 수 있는 합리적인 도구라고 할 수 있다.⁴³⁾ 이러한 대화원칙의 관점에서 볼 때 반대신문권의 행사는 피고인과 증인 그리고 법관 사이에서 형법규범을 구체화시킬 수 있는 중요한 대화의 일종이라고 하지 않을 수 없다.

이렇게 본다면 참여권과 반대신문권을 보장하는 것은 절차의 효력을 지탱하는 최소한의 조건일 뿐만 아니라 형법상 책임귀속의 불가피한 전제이기도 하며, 그로부터 절차의 무의미한 반복도 생략할 수 있기에 결국 소송경제에도 기여하게 된다. 또한 형사소송절차를 민주적으로 진행한다는 점을 드러내기 위한 상징적인 작용도 담당할 수 있을 것이다.⁴⁴⁾

형사소송법 제312조 또는 제313조의 전문서류는 원칙적으로 증거능력이 없는 전문증거이다. 그러나 제314조는 실체적 진실발견을 위해 제312조 또는 제313조의 서류에 대해 예외적으로 증거능력을 부여할 수 있도록 허용하고 있는 규정이다. 제312조와 제313조의 서류를 제출하는 수사기관의 입장에서는 제312조와 제313조의 엄격한 요건의 충족 보다는 제314조에 의한 증거능력의 인정을 강하게 열망할 수도 있다. 제314조는 증거능력 없는 서류에 대해 제312조와 제313조의 요건을 완화시키는 규정이다.⁴⁵⁾ 제312조와 제313조의 서류들이 우회로인 제314조를 통해 증거능력을 인정받게 되는 것이다. 즉 제314조는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 정면으로 배치될 수 있다. 이것이 제314조에 대해 더욱 엄격한 해석이 요구되는 이유이다. 제314조에서 반대신문권의 보장이 명시적으로 규정된 것은 아니다. 즉 제314조는 객관적인 법정부재로 인해 진술불능이라는 상태가 외부적으로 확인되어야 하는 것을 조건으로 한다. 사망·질병·외국거주·소재불명의 경우에는 증인이 법정에 출석조차 하지 않는 경우이므로, 피고인의 입장에서는 반대신문권을 행사하지 못하더라도 제314조의 적용을 다소나마 받아들일 수 있다고 보아야 한다. 그러나 증인이 법정에 출석하였음에도 불구하고 증언거부권을 행사하여 진술을 거부하여 – 경우에 따라서는 멋지게 선서까지 하고- 피고인의 반대신문에 응하지 않는 경우에는 피고인의 입장에서는 도저히 제314조로의 우회를 받아들이기 더욱 힘들 것이다.

전문서류- 특히 진술조서, 감정조서 등-는 제312조 또는 제313조에 의해서만 증거능력이 인정될 수 있다는 것이 대원칙이다. 그리고 그 핵심은 반대신문권의 보장에 있다. 반대신문권이 보장되는 경우에는 피고인에게 불리하더라도 피고인이 반대신문을 통해 진실 여부를 확인하였기 때문에 피고인이 조서의 증거능력을 인정하는 것에 어느 정도 수긍할 수 있다는 점이 근거로 작용한 것이다. 따라서 피고인의 반대신문권을 침해하면서 까지 조서의 증거능력을 인정한다면 피고인의 입장으로서는 도저히 받아들 수 없을 것이다.

소송과정에서 제기되는 정보의 양과 질을 결정하는 것은 법관과 당사자, 당사자 사이에 일어나는 상호작용과 의사소통의 결과이며,⁴⁶⁾⁴⁷⁾ 실체적 진실은 각 참여자들의 주장과 판단 그리고 추론의 결과물이이다. 특수한 사례를 놓고 특수한 이해에 얽힌 주관적인 감정에서 벗어나 법을 인식하고 실현하는 것은 공권력인 법원의 역할이며, 그러한 법 발견을 통한 실체적 진실발견은 최종적으로는 법관의 자유심증이라는 스펙트럼을 통해서 판결문의 형태로 나타난다.⁴⁸⁾ 법관이 유무죄 판단에 이르는 길은 법적 논증의 한 과정이며, 논증의 실질적인 목적은 당사자를 설득하는 것이다. 자신이 유죄를 선고 받았다는 것을 수긍할 수 있어야 하고, 무죄를 선고한 경우에는 검사가 수긍할 수 있어야 한다. 즉 법적 논증이 당사자의 참여를 통해 설득의 과정에 이르는 것이다.

실체적 진실발견이라는 목적에 도달하기 위해 법관과 당사자는 법에 규정된 모든 절차적 방법들을 모두 활용하였다면, 자신이 원하는 결과를 얻지 못하였더라도 절차의 충분한 이행을 토대로 결과를 받아들일 수 있을 것이다. 그러나 증인이 법정에 출석하였기 때문에 당연히 증인에게 확인해보려고 하는 결심을 하고 있는 피고인 앞에서 증인이 증언을 거부하는 경우- 특히 정당한 이유도 없이-에는 피고인은 자신의 소송법적 권리를 행사할 기회가 자신의 눈앞에서 놓쳐버리는 것이기 때문에 더욱 아쉬움과 분노가 커질 수 있을 것이다. 재판의 결과를 수긍할 수 있는 심적 상태가 사라져버릴 것이다. 사망·질병·외국거주·소재불명의 경우에는 피고인은 증인의 법정 불출석을 어느 정도 예상하고 있는 경우가 많은 것이다. 따라서 반대신문권을 행사하지 못하더라도 제314조의 우회를 수긍할 가능성이 높다. 그러나 증언거부권 행사의 경우에는 반대신문을 예상하고 신문할 내용을 미리 정리하고 법정에 출석하였지만 갑자기 증인이 증언을 거부하여 반대신문을 할 수 없다면 이것은 도저히 받아들일 수 없을 것이다. 반대신문의 기회조차 갖지 못한 채 증인의 수사기관에서의 참고인 진술조서에 대해 증거능력을 인정하고 또한 이것이 유죄심증 형성의 기초로 작동한다면 피고인의 입장에서 볼 때는 당해 재판은 실체적 진실발견을 위한 상호 간의 공방의 장이 아니라 일방적인 유죄 확인의 장으로 인식될 수밖에 없을 것이다.

법관 앞에서의 증인 신문에 있어서는 증인 진술의 신빙성과 진실성에 문제 발생하면 법관과 참가자들이 – 특히 피고인 – 보충신문을 통해 이를 보완할 수 있다. 그러나 수사기관에서 작성한 조서는 조서작성 과정에 있어서 조서가 피신문자의 인식을 올바르게 충분히 이해하고 있는 지 여부가 조서 작성자의 검증되지 않은 판단을 통해서 수행된다.⁴⁹⁾ 본질적으로 사실왜곡의 가능성이 수사기관 작성의 조서에 내재되어 있는 것이다. 따라서 당사자들의 출석 없이 수사기관 작성의 조서만 법정에 제출된 경우에는 당사자에 의한 보충 질문을 통해 의문점을 포괄적으로 보충하여야 한다. 이 보충신문의 핵심이 바로 법정에서의 반대신문권의 행사라고 할 수 있다. 불완전한 서면에 대해 법정에서의 보완할 수 있는 유일한 방법이라고 할 수 있는 반대신문권을 행사하지 못한다면 결국 사실왜곡이 이중의 위험이 발생하는 것이다.

결국 제314의 [ 그 밖에 이에 준하는 사유]의 판단에 있어서는 객관적인 법정 부재를 요건으로 하는 [사망·질병·외국거주·소재불명]의 경우와 동일시 할 수 있는 사유에 해당하는 지를 엄격하게 검토하여야 하며, 전문서류에 대하여 제312조와 제313조가 요구하고 있는 각각의 증거능력의 조건들이 그 중요한 기준이 되어야 할 것이다. 즉 제312조 제4항의 참고인진술조서의 경우에는 제312조 제4항이 명시하고 있는 반대신문권의 침해 여부가⁵⁰⁾ 중요한 판단의 기준이 되어야 한다.⁵¹⁾ 형사소송법이 제314조를 통해 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다)의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다.⁵²⁾ 즉 전문법칙의 예외(예컨대 312조)가 엄격하게 인정되어야 하듯이 전문증거의 예외의 예외(예컨대 314조)는 더욱 엄격하게 인정되어야 함은 해석론상 당연하다고 하지 않을 수 없다.

이러한 관점에서 볼 때 반대심문권의 보장을 더욱 강조한 대상판결(B)에서의 재판부의 태도는 타당한 것이며, 실질적 직접심리주와 조화될 수 있는 근거라고 할 수 있다.