응용미술 저작물의 대량생산성 요건:

외국회사가 작성한 상표 도안이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건을 갖춘 경우, 저작권법상의 저작물로 보호받을 수 있는지가 다루어진 사건이다.

원고는 1976년경 ‘’, ‘’, ‘’ 도안을, 1990. 6.경 ‘’, ‘’, ‘’, ‘’, ‘’ 도안을 각 작성하여 미국에서 그 명의로 공표하였다. 이 가운데 먼저 ‘’, ‘’ 도안은 ‘전체적으로 갸름하지만 양 볼이 볼록하게 튀어나온 역삼각형의 두상을 기본으로 하면서 하단의 역삼각형 모양의 주둥이가 얼굴의 하단으로 갈수록 날카롭게 좁아지고, 양 볼의 아래쪽에는 털 갈퀴가 불규칙한 톱니 모양으로 표현되며, 눈과 코는 각각의 눈에서 콧날로 이어지는 격자형 선분으로 간략하게 표시되어 여우 특유의 매섭고 날카로운 인상을 더해주는 여우의 머리 형상’으로 이루어져 있다. 또한 ‘’’ , ‘’, ‘’ 도안은 위와 같은 특징에 더하여 이를 비스듬한 형태로 변형함으로써 더욱 입체감이 있고 날렵한 특징이 강조되어 있다. 나아가 ‘’, ‘’’ , ‘’ 도안은 영문 ‘FOX’의 형상 중 알파벳 문자 ‘O’에 해당하는 부분을 위와 같은 여우 머리 형상으로 대체하여 간략하면서도 강렬한 여우의 머리 형상의 이미지를 부가하고 있다.

원고는 위 각 도안(이하 이를 ‘이 사건 원고 도안’이라 한다) 자체를 작성한 이래로, 이를 원고가 제조·판매하는 모토크로스(moto-cross)·산악자전거(mountain bike)·일반 자전거용 의류, 스포츠 장비, 신발, 잡화 등 물품에 표시해온 것 외에도, 다른 곳에 부착할 수 있는 전사지나 스티커 형태로 제작하여 잠재적 수요자에게 배포해오는 한편, 원고가 발행한 카탈로그 등 홍보물과 인터넷 홈페이지 등에서 물품에 부착되지 않은 이 사건 원고 도안 자체만의 형태를 게재해왔다. 따라서 이 사건 원고 도안이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건으로서 창작성을 구비하였는지 여부는 도안 그 자체로 일반적인 미술저작물로서 창작성을 구비하였는지 여부에 따라 판단하면 충분하다고 할 것이다. 그런데 이 사건 원고 도안은 모두 자연계에 존재하는 일반적인 여우의 머리와는 구별되는 독특한 여우 머리로 도안화되었거나 이와 같이 도안화된 여우 머리 형상을 포함하고 있어, 여기에는 창작자 나름의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 이는 다른 저작자의 기존 작품과 구별될 수 있는 정도라고 보인다. 그러므로 이 사건 원고 도안은 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건으로서 창작성을 구비하였다고 할 것이다. 그리고 이 사건 원고 도안이 상품의 출처표시를 위하여 사용되고 있다는 사정은, 이를 저작권법에 의하여 보호하는 데 장애가 되는 사유가 아니다(밑줄 강조는 필자에 의함).

피고인이 상표권자 갑이 인형 등을 지정상품으로 하여 등록한 상표 “”와 동일 또는 유사한 상표 “”가 부착된 인형을 수입·판매함으로써 갑의 상표권을 침해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 두 상표는 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있어 유사상표에 해당한다고 한 사례이다.

이 사건 캐릭터는 2004년경 일본에서 만화, 영화 등 대중매체에 표현되기 전에 상품에 사용되면서 공표되는 이른바 오리지널 캐릭터의 일종으로 개발된 도안으로서 물품에 표시되는 이외에도 2008년경 일본에서 공표된 동화책들에서 물품에 부착되지 않은 형태로 게재되는 등 이 사건 캐릭터 자체만의 형태로도 사용되어 왔음을 알 수 있으므로 이 사건 캐릭터가 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건으로서 창작성을 구비하였는지 여부는 도안 그 자체로 일반적인 미술저작물로서 창작성을 구비하였는지 여부에 따라 판단하면 충분하다고 할 것이다(대법원 2014. 12. 11. 선고2012다76829 판결).

그런데 이 사건 캐릭터는 흔히 볼 수 있는 실제 토끼의 모습과는 구별되는 독특한 형상으로서 창작자 나름의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존 작품과 구별할 수 있는 정도라고 보이므로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건으로서의 창작성을 구비하였다고 할 것이다. 따라서 피고인이 원심 판시와 같이 이 사건 캐릭터의 단순한 입체적 형상으로서 그 복제물 또는 2차적 저작물에 해당하는 토끼인형을 무단으로 수입하여 국내에서 판매하는 행위는 이 사건 캐릭터에 대한 저작재산권의 침해에 해당한다.

응용미술(applied art)이란, “수공예품 또는 산업적 범위의 복제품인지를 불문하고, 실용품에 응용된 미술저작물”이다.⁵⁾ 혹은, 순수미술에 대응하는 말로서 산업상의 이용 기타 실용적 목적을 가진 미술작품⁶⁾, 미적인 요소와 실용적인 목적을 아울러 가지고 있는 것으로 실용품에 응용되어 양산(量産)되는 미술작품⁷⁾ 등으로 관념된다. 건축저작물도 용어의 의의에 비추어 보면 응용미술저작물에 속하나, 일찍부터 별도의 유형으로 저작권법의 보호를 받고 있다.⁸⁾

응용미술은 우리법상 공예와 구별된다.⁹⁾ 공예는 일품제작(一品制作)의 수공적(手工的)인 미술작품으로 이해된다.¹⁰⁾ 반면, 응용미술은 일품제작인 공예와는 달리, ‘대량생산성’의 성립요건을 갖는다.¹¹⁾

응용미술은 ‘순수미술(fine art)’와의 대비에서 나온 용어이다. 순수미술은 무엇인가의 제약을 받는 것이 아니라 미를 표현하기 위하여 창작된 것인 반면, 응용미술은 실용목적이라는 제약, 혹은 산업상 이용 목적이라는 제약을 받으면서 창작된다고 한다.¹²⁾

일반적으로 다음 4가지가 응용미술로서 거론된다. ① 미술공예품, 장신구 등 실용품 자체인 것, ② 가구에 응용된 조각 등과 같이 실용품과 결합된 것, ③ 문진(文鎭)의 모델형과 같이 양산되는 실용품의 모델형으로 이용될 것을 목적으로 하는 것, ④ 의류디자인 등 실용품의 모양으로 이용될 것을 목적으로 하는 것 등이다.¹³⁾

응용미술저작물의 정의 규정에서 두 가지 성립 요건을 도출할 수 있다.

제1 설은, 동물의 형상 등의 도안이 상업적으로 활용되기 전에 미리 미술저작물 자체로서 창작됨으로써, 응용미술저작물로서의 가치를 따지기 이전에 우선적으로 저작물 자체로서의 예술적인 가치 등을 갖추게 된 면을 판결에서 아울러 고려하였다고 본다.⁴⁷⁾ 즉, 1995년 개정 저작권법상 동물의 형상을 순수 미술저작물로서의 저작물성 인정에 관한 일반적인 창작성을 충족할 정도로 독특하게 캐릭터로 도안화한 경우라면, 일단 일반적인 저작물성 인정에 관한 창작성의 판단 법리에 따라 그 ‘예술적 특성이나 가치’가 있다고 보아주는 것이 기존의 판례에 부합하는 해석이라는 것이다.⁴⁸⁾ 또한, 이 사건 창작물은 독립적인 예술적 특성이나 가치를 충분히 인정받을 수 있을 정도여서, 저작권법상 창작성을 인정받을 수 있을 것이라고 한다.⁴⁹⁾ 결론적으로, 1986년 개정 저작권법과 2000년 개정 저작권법 간 문언의 차이에 의하여 법리 적용상 충돌이 있을 수 있던 것을 좀 더 넓은 시야에서 일반적인 저작물의 창작성 판단의 법리를 적용하여 합리적으로 사건의 해결을 도출하였다고 평가하고 있다.⁵⁰⁾

대상판결은 종전 대법원 판결⁵²⁾처럼 응용미술작품에 관한 2000년 개정 전후에 관한 해석론을 따르지 않고, 저작물에 관한 일반적 성립요건에 입각하여 이 사건 침해 도안의 저작물성을 판단하였는데, 이는 저작물에 관한 일반론으로 충분히 설명 가능할 뿐 아니라 최초 도안이 순수미술저작물이라고 하더라도 사업적 목적으로 대량 복제되어 사용되는 경우 응용미술작품이 될 수 있다는 측면에서 이에 관한 독자적 개념을 설정하는 것은 쉽지 않았을 것이라고 한다.⁵³⁾

이 설은 여우머리 상표도안 사건의 도안이 응용미술저작물의 법적 성격을 갖는다면 그 창작시기에 따라서 1957년 저작권법, 1986년 저작권법 내지 2000년 개정 저작권법에 따라서 그 보호요건의 충족여부가 검토되어야 하지만, 만약 순수미술이라면 각 법상 보호요건의 차이가 없다는 점을 우선 지적한다.⁵⁵⁾

이 설은, 여우머리 상표도안 사건 대법원 판결을, 순수한 미술저작물로서 분류될 수 있는 저작물이 바로 상품화에 활용되는 경우가 발생하는 현대의 상황에서 응용미술과 순수미술의 경계가 모호하게 될 수 있다는 점에서 착안한 것으로 이해한다.⁵⁶⁾

그러나 제3설은, 이 사건 도안은 ‘양산되는 실용품의 모형으로 사용되는 것을 목적으로 하는 미적 창작물’ 내지 ‘염색도안 등 실용품의 모양으로 이용될 것을 목적으로 하는 미적 창작물’에 해당하고, 순수미술이라기보다는 산업디자인의 영역에 속하는 응용미술로 보는 것이 타당하다고 본다.⁵⁷⁾ 제3설은, 대법원 판결은 아무런 합리적 이유설시 없이 종래의 판례에서의 응용미술의 개념과 분류체계에 반하고, 응용미술이라면 응용미술의 보호범위와 보호 요건이 우리 저작권법의 변천사에 따라서 달라진 점 등에 비추어 판단하여야 했다고 비판한다.⁵⁸⁾

또한, 창작시기를 전제사실로 확정하는 것이 응용미술을 둘러싼 저작물성 판단에 중요하며, 우리 기존 판례(히딩크 넥타이 사건, 팻독 사건, 묵주반지 사건 등)도 이러한 점을 고려하여 창작시기의 확정을 우선하고 있다고 한다.⁵⁹⁾ 이 사안에서 1976년의 초기 도안은 순수미술에도, 일품제작의 공예에도 해당하지 않으므로, 결국 미술저작물로서 보호되기 어렵고, 후기 도안 역시 “그 자체가 하나의 독립적인 예술적인 특성이나 가치”를 가지는지 의문이 있다고 본다.⁶⁰⁾ 원고 도안을 데드카피하는 피고에 대한 법적인 제재를 가하여야 한다는 필요성만으로 순수미술저작물로 저작권 보호하는데 찬성하기 어렵다는 의견이다.⁶¹⁾

이 설은, 위 사건들에서 보호대상으로 주장된 캐릭터가 물품에 부착되지 않고 도안 자체의 형태만으로 인터넷 홈페이지나 동화책 등에 게재된 바 있다는 점을 언급한 후 바로 “해당 도안이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물의 요건으로서 창작성을 구비하였는지 여부는 도안 그 자체로 일반적인 미술저작물로서 창작성을 구비하였는지 여부에 따라 판단하면 충분하다”고 판시하고 있을 뿐, ‘대량생산성’의 요건과의 관계를 언급하고 있지는 않지만, 상표로서 물품에 부착되어 사용되기도 하는 도안에 대해서 ‘응용미술저작물’로서의 독자성에 대하여 따질 필요도 없이 ‘일반적인 미술저작물’로서 창작성 구비 여부만을 따져도 좋다고 하는 것은 대량생산성 요건을 결한 것으로 보는 것이 아니라면 논리적으로 설명되지 않는다는 점에서, 위 판례들은 그러한 경우 대량생산성을 결한 것으로 보는 입장을 취한 것으로 파악하고 있다.⁶³⁾

이 설에서 위 판결들은, 저작권법 제2조 제11호의 ‘물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물’에서의 ‘물품’이란 유체물로 한정하는 취지를 포함하고 있다고 보고 있다.⁶⁴⁾ 즉, 대량생산성의 요소란, 산업적인 목적에 의하여 ‘물품에 동일한 형상으로 복제되는’ 형태로만 사용되는 양태를 파악하기 위한 개념이라는 것이다.⁶⁵⁾ 이 학설은 입법취지에 맞게 법문의 모호함을 합리적으로 시정하여 미술저작물의 보호범위를 명료하게 하고 있다는 이유에서 판례의 해석에 찬성하고 있다.⁶⁶⁾

그러나 이 학설에서는 원래 실용성에 대한 고려 없이 미술작품으로 작성된 것이 나중에 산업상 대량생산되는 실용품의 디자인에 사용되는 경우 또한 응용미술저작물로서 저작권 보호를 받을 수 있다는 견해 또한 피력하고 있어, 대상 판결에 대한 평가와는 다소 궤를 달리 하고 있다.⁶⁷⁾

응용미술저작물의 정의 규정이 2000년 개정 저작권법에 이르러 비로소 신설되었고, 1986년 개정법 하에서는 법원의 해석으로 그 범위가 정해졌음은 전술한 바와 같다. 대한방직 사건 판결에서 대법원은 디자인보호법(당시 ‘의장법’)과의 관계를 의식하면서 지나치게 응용미술의 보호범위를 축소 해석한 바 있다.⁸⁵⁾ 위 판결과 관련하여 1986년 개정 저작권법 아래에서는 ‘대량생산성’이 응용미술저작물의 보호 요건이 아님을 지적하는 견해⁸⁶⁾도 있다.

2000년 저작권법의 개정 의도는, 대한방직 사건 판결의 소극성을 명시적으로 언급하면서 “개정 저작권법에서는 응용미술저작물의 정의 규정을 신설하여 대량생산되는 실용품에 복제되어 이용되는 디자인의 경우에도 저작물성을 갖춘 경우 보호되도록 그 보호범위를 확장하였다…다만 선박이나 자동차 디자인 등 물품의 실용적인 면과 분리될 수 없는 디자인은 정의 규정에 따라 보호대상에서 제외된다고 할 것이다”(밑줄 강조는 필자에 의함)는 당시 입법 관여자의 설명⁸⁷⁾을 참고하면, 대한방직 사건 판결의 흠결을 입법적으로 개선하고자 법 개정시 (종전에 없던) 유체물인 물품을 전제로 하는 대량생산성 요건을 새로 도입한 것으로 보아야 할 것으로 생각된다.⁸⁸⁾

이러한 법 개정의 결과로 응용미술의 보호 범위는 좁아진 것일까, 넓어진 것일까? 이에 대해서는, 미국법상 분리가능성 이론 자체가 응용미술에 대한 보호를 제한적으로 인정하는 입장이지만 우리 법에서는 그것을 입법적으로 명확히 하지 않은 상태에서 선고된 대법원 판례(대한방직 사건 판결)와 비교할 때 분리가능성을 명료화한 상태가 보호범위가 오히려 넓어질 가능성이 있겠다는 생각이 입법 과정에서 반영되었고 실제로 그렇게 되었다는 견해가 있다.⁸⁹⁾ 대한방직 사건 판결 중 ‘독립적인 예술적 특성이나 가치’의 요구와 같은 목적론적 해석의 여지를 차단하였다는 측면에서는 물론 그렇게 볼 여지가 있다. 하지만, 종전의 응용미술에 관한 법 해석론으로는 고려하지 않았던 ‘물품’ 개념을 도입하여 응용미술의 정의 자체를 한정하였다는 측면에서는 (법 개정 당시의 의도와는 관계없이) 저작권법상 응용미술의 인정 범위를 오히려 좁힌 것으로 보아야 한다는 것이 필자의 의견이다. 이 결과 대한방직사건 대법원 판결에서 볼 수 있듯이, 2000년 개정법 이전의 법 아래에서의 응용미술작품 개념의 모호성 및 디자인법과의 저촉 관계의 고려 등에 의한 저작권 보호의 형해화(形骸化)는 일정하게 방지할 수 있는 실마리가 제공되었다.

‘여우머리 상표도안 사건’ 대법원 판결에서는 문제된 상표 도안들이 ‘물품에 표시된 것 외에도’, 전사지나 스티커, 카탈로그 등 홍보물 및 인터넷 홈페이지와 같이 물품에 표시되지 않은 게재가 있었음에 착안하여, 하급심의 판단과는 달리 응용미술저작물이 아닌 일반 미술저작물로 파악하여 저작권 보호를 인정하였다는 점에서 성과가 있다고 본다.⁹⁰⁾

여우머리 상표도안 사건 대법원 판결의 원심 판결에서 서울고등법원은 문제된 상표도안들을 응용미술저작물로 분류하면서도 창작 시점에 따른 시제법을 적용하지 않았다.⁹¹⁾ 만약 넓은 범위의 작품을 응용미술저작물로 보면서 동시에 창작 시점에 따른 적용 법규를 엄격히 하면 상당수 시각적 저작물들이 저작권 보호를 받지 못하게 될 우려가 있다. 이러한 사태가 생기는 것은 응당 바람직하지 않다. 다수의 (응용)미술저작물을 저작권 보호에서 탈락시킬 수밖에 없으므로 외국 저작권자의 관계에서도 통상 마찰의 우려마저 있다. 또한, 소송 실무에서 권리 주장을 방어하는 입장에서는 문제의 저작물이 응용미술작품으로서 추가적 요건 심사나 보다 엄격한 기준을 가진 적용 법규가 선택되어야 한다는 주장을, 공격하는 입장에서는 문제된 저작물이 응용미술저작물이 아니라 예컨대 도형저작물 등 다른 저작물 유형에 속한다는 주장을 하는 전략⁹²⁾을 취하기가 십상일 터인데, 소송대리인이 자칫 쟁점을 간과하거나 반대로 이론적 다툼이 끊임없이 이어질 가능성이 높아 소송경제의 측면에서 바람직하지 않아 보인다.

응용미술저작물의 정의에 부합하지 아니하는 다른 창작적인 미술적 표현은 모두 순수미술저작물이나 공예 등 응용미술저작물과는 다른 별도의 저작물로 간주한다면, 응용미술저작물의 범위를 법문의 객관적인 의미 이상으로 넓게 본 후 여기에 우선 포섭되는 창작물에 대하여 일일이 분리가능성 등 추가적 성립 요건의 성부를 따질 필요가 없게 된다.

1986년 개정된 구법은 응용미술작품의 정의가 없고, 2000년 법에 의하여 비로소 응용미술저작물의 정의를 두었으므로 구법의 해석과 신법의 해석 간 일관성까지는 염려할 바가 아니다.

혹자는 미국 저작권법과는 달리 고정(固定, Fixation) 요건을 저작물의 성립 요건으로 하고 있지 아니한 우리 법체계에서 응용미술저작물의 대량생산성 요건 중 물품을 유형물로 이해하는 태도는 문제를 발생시킬 소지가 있다고 비판할지 모른다. 그러나 응용미술저작물은 그 개념 정의에서 “물품에 동일한 형상으로 복제할 수 있”을 것이라고 하고 있으므로, 문언 해석상 응용미술저작물에 대해서는 물품에의 복제를 요구하는 특칙을 두고 있는 것이라고 사료된다. 일반적인 경우와는 달리 수록과 재생을 요구하는 영상저작물에 관해서는 고정을 요건으로 한다는 견해가 우리나라의 다수설⁹³⁾인 것과 마찬가지의 맥락이다.

또한, 디자인보호법상 디자인은 “물품을 떠나서는 존재할 수 없고 물품과 일체불가분의 관계에 있으므로 의장이 동일ㆍ유사하다고 하려면 의장이 표현된 물품이 동일ㆍ유사하여야 하고, 이 때 물품의 동일ㆍ유사성 여부는 물품의 용도, 기능 등에 비추어 거래 통념상 동일ㆍ유사한 물품으로 인정할 수 있는지 여부에 따라 결정하여야 한다”고 하여⁹⁴⁾, 디자인보호법 제2조 제1호의 물품은 시각을 통해 구체적으로 인식되며 일정한 형상을 지니는 특정한 물품으로 이해된다(물품의 특정성 요건). 그러나 저작권법상 응용미술저작물의 정의에 나타나는 물품을 ‘특정 물품’으로 이해하면, 예를 들면 넥타이에 새겨진 미술적 표현이 제3자에 의하여 넥타이가 아닌 벽지에 새겨지면 저작권의 보호가 미치지 않는다고 보아야 하는 것처럼, 미술적 표현이 해당 특정 물품을 벗어나면 저작권의 보호가 미치지 않는다는 결론에 이르게 되므로 기본적인 저작권 법리를 위배하는 부당한 결과가 나타난다.

따라서 응용미술저작물의 정의 중 유형물인 물품에 복제되었는지의 문제는 응용미술저작물의 성립 여부 혹은 일반미술저작물이나 응용미술저작물에의 해당 여부에만 영향을 미치고 침해판단에 있어서는 디자인보호법과 같은 물품의 특정성 요건은 고려하지 않아야 할 것이다.⁹⁵⁾

이상의 논의를 종합하여 필자의 관견(管見)을 정리하면 다음과 같다.

법 개정 이전의 해석론과는 무관하게 2000년의 저작권법 개정으로 “물품에 동일한 형상으로 복제할 수 있”음이 응용미술저작물의 요건이 된 이상, 2000년 개정법의 적용을 받는 2000. 7. 1.이후 창작된 미술적 표현이 응용미술저작물로 성립·분류되기 위해서는 유형물인 물품에 복제될 것이 요구된다. 여기에서 제외되는 창작성 있는 미술적 표현은 저작권 보호에서 탈락되는 것이 아니라, 일반적인 미술저작물로 본다. 이 점을 분명히 한 대상 판결의 관련 판결인 ‘여우머리 상표도안 사건’ 판결은 저작권 보호를 충실히 한 의미가 있다.

응용미술저작물의 성립 요건을 다시 한 번 상기해 보면, 대량생산성의 요건으로 응용미술이 물품과 합체되었다가, 분리가능성의 요건으로 미술적 표현이 물품에서 분리되어 나와야 함을 규정한 것이므로 대량생산성과 분리가능성의 요건은 응용미술저작물의 성립과 관련하여 마치 동전의 양면과 같으며, 물품 개념이 부수적인 지표가 아닌 응용미술저작물 개념의 중핵으로 자리 잡고 있다. 그럼에도 불구하고, 2000년 개정법의 적용을 받는 대상에 대해서도 법문의 객관적인 의미에 천착하지 않은 해석론이 여전히 우세한 실정이다.

원심판결인 서울고등법원 2012.7.25. 선고2011나70802 판결에서는 응용미술저작물 해당성을 긍정하였으나 저작물의 창작 시기를 고려하지 않음으로써 적용법규에 관한 판단을 그르친 것으로 보인다. 원심판결은 적용법규의 선택에 있어서 잘못이 있다고 본다. 대량생산성 요건에 관한 다수설⁹⁶⁾의 견지에서 볼 때, 원심판결이 문제된 저작물을 응용미술저작물로 이해한바 자체를 결정적 잘못이라고는 하기는 어렵겠지만, 대상 저작물을 응용미술저작물로 파악한 이상 작품의 창작 시점을 기준으로 적용 법규를 선택하고 각 법규의 법리에 의하여 응용미술저작물 성립성을 별개로 판단하여야 했을 것이다. 만약 법원이 이러한 원칙에 입각하여 창작 시점을 엄격히 구분하여 일부 캐릭터에 1957년 제정법을 적용하고 나머지 캐릭터에 1986년 개정법을 적용하였더라면, 응용미술 보호 여부 자체가 의문시되는 1957년법은 물론, 판례에 의하여 ‘독립적인 예술적 특성이나 가치’를 요구하는 1986년 개정 저작권법에 의하여도 본건 상표 도안의 응용미술저작물성을 인정하기 쉽지 않았을 것으로 생각된다.

‘여우머리 상표도안’ 사건에서, 외국인 원고의 저작물 중 일부는 1957년 제정된 구 저작권법이 적용되던 시기인 1976년 창작된 것이고, 일부는 1986년 개정법이 적용되던 1990년에 창작된 것이다. 따라서 문제된 저작물을 응용미술저작물로 간주하였다면 시제법(時際法)에 의하여 각 창작시기의 법을 적용하여 응용미술로서의 성립성을 판단하였을 것인데 위 사건에서 대법원은 이를 일반적인 미술저작물로 보았기 때문에 응용미술저작물의 성부에 영향을 줄 시제법은 고려하지 않았다. 대법원 판결에 명시되지 않았지만, 이 사건에서 문제된 작품을 응용미술저작물로 분류할 때 생길 수 있는 여러 문제점, 특히 국제조약에 의하여 보호 의무를 지는 외국인 저작물에 대한 저작권 보호를 부정하여야 하는 문제점 및 이러한 결론이 국내에서 창작된 저작물에도 동일한 영향을 미칠 것이라는 점 등을 충분히 인식하고 고민한 끝에 안출(案出)된 법리일 것으로 보인다.

관련 선행 판결이 설시한 바를 좇아, 응용미술저작물의 요건 중 ‘대량생산성’을 ‘유형물을 전제하는 물품성’으로 파악하여 법 적용과 해석에 있어서 일관성을 추구하는 것이 바람직하다는 본고의 입장은 앞에서 밝혔다.