데이터 독점과 경쟁법의 적용^*

일반적으로 데이터 통제력을 갖는 시장지배적 사업자의 거래 방법과 관행에서 데이터가 차지하는 역할이나 영향이 때로 잠재적·간접적·우회적이라는 점에서 경쟁당국으로서는 데이터가 수집·분석되고 활용되는 방식, 그리고 이러한 거래관행이 경쟁에 부정적인 영향을 미치는지 여부를 데이터 수집부터 활용까지의 각 단계별로 혹은 개별적인 사례 위주로 살펴볼 수밖에 없다. 예컨대 사업자가 자신의 경제적 이익에 반하는 방식으로 주요 데이터를 거래상대방에게 제공하는 수익적 관계를 끊는다면 이 경우에는 반경쟁적 효과의 가능성에 대해 검토해야 할 것이다. 경쟁자의 데이터 접근을 거절하는 행위가 거래거절로서 경쟁제한적인가에 대한 판단이 필요한 경우에 흔히 필수설비법리가 언급된다.²⁰⁾ 만약 데이터가 데이터 접근을 요구하는 사업자에게 ‘필수설비’일 경우에는 그에 대한 접근 거절은 반경쟁적일 수 있다. 그러나 미국 및 EU의 규제 사례를 볼 때 시장지배적 사업자일지라도 필수설비에 대한 의무적인 접근허용은 매우 제한적으로 해석된다.²¹⁾ 유럽사법재판소(ECJ)의 관련 판례에 따른다면 기존의 사업자가 소유한 데이터가 실제로 고유하고, 경쟁자가 서비스를 제공하는데 필수적인 데이터를 얻을 가능성이 없다는 것이 입증될 경우에만 필수설비법리의 적용 요건이 충족된다.²²⁾ 즉 데이터의 필수설비성(대체불가성과 복제불가능성)이 반드시 인정되어야 한다. 더욱이 개인정보의 경우 데이터 이전에는 소비자의 동의가 필요하기 때문에 데이터의 강제 공유는 때로 프라이버시 우려를 야기한다. 미국의 반독점법 역시 일반적으로 경쟁자들과 자산을 공유할 일방적 의무를 부과하지 않는다. 미국의 연방대법원은 필수설비법리를 인정한 바 없으며, 하급법원 역시 법리 적용에 있어 대체로 회의적이다.²³⁾ 다만 최근 들어 미 하원 법사위원회의 보고서에서, 지배적인 플랫폼이 특정 시장에서 경쟁우위를 확보하기 위한 지렛대로 제3자에 대한 거래거절 위협을 사용한 몇 가지 사례가 있었음을 밝히면서 필수설비이론의 활성화를 고려할 것을 권고한 바 있다.²⁴⁾ 지배적인 플랫폼이 1차 시장에서 의미 있는 경쟁에 직면하지 않기 때문에 제3자와의 거래를 거절하겠다는 위협은 시장참여자에게 필수적인 투입요소를 박탈하는 것과 같고, 따라서 접근 거절은 연관시장에서의 경쟁을 저해해 시장참여자들의 장점에 의한 경쟁능력을 저해할 수 있다. 물론 데이터 공유를 의무화하거나 강제하는 것이 데이터 수집부터 분석까지 막대한 비용을 투입하고 이를 독점적 수익을 확보해 회수하려는 기업들에게 혁신에 투자하려는 동기를 감소시킬 수는 있지만, 필요한 데이터에 경쟁자들이 접근할 수 있도록 허용한다면 새로운 경쟁압력으로 작용할 수 있으며 데이터 역량의 격차를 줄여 경쟁 여건을 개선시킬 수 있다는 것은 분명하다. 경우에 따라서는 데이터에 대한 접근이 경쟁적 진입 또는 특정 유형의 기술혁신에 매우 중요한 전제조건이 될 수 있기 때문에 필수설비법리의 적용 여부는 개별 사안마다 평가할 필요성이 있다고 생각된다. 이때에는 사업성과가 데이터 수집과 활용 능력에 어느 정도 의존하는지, 데이터 세트 간의 대체가능성의 정도, 경쟁에 필수적인 데이터 유형과 양을 우선 파악하여 법리 적용 여부를 검토해야 할 것이다. 설령 데이터가 필수설비 요건을 충족하지 못한다고 하더라도 특히 데이터에 기반한 사업 모델에서는 그에 대한 접근과 활용이 가장 핵심적인 경쟁 역량이라는 점에서 접근거절 행위가 방해남용으로 다루어질 여지가 크다. 더욱이 플랫폼 사업자가 데이터를 기반으로 수직적 연관 시장에 진입하면서 기존의 거래상대방과 수평적 경쟁관계를 형성하고, 단기적인 손해를 감수하면서 이익이 되는 거래를 중단하려고 한다면 이는 경쟁제한에 대한 의도가 있는 비합리적인 행위이므로 위법성 판단이 보다 용이할 수 있다.

한편 이 문제에 관하여 독일은 입법적으로 일정한 요건 하에 접근거절을 남용으로 판단한다. 경쟁제한방지법 제19조 제4항 2호는 적정 대가로 데이터나 네트워크 등에 대한 접근에 거절행위가 존재하고, 그 제공과 접근에 대한 보장이 전·후방 시장에서 다른 사업자의 사업 활동에 객관적으로 필요한 것일 경우에는 객관적 정당화 사유가 없는 한 방해남용이 성립한다고 규정하고 있다. 지배적 시장에서 수집된 경쟁 관련 데이터의 이용 및 지배적 시장 외의 수집원(출처)에서 기타 경쟁 관련 데이터를 결합하는 것이 시장진입장벽을 형성·강화하거나 다른 사업자를 방해하거나 그와 같은 데이터 이용을 거래조건으로 요구하는 행위 역시 객관적 정당화 사유가 부재하는 한 남용이 성립하며, 이에 대한 입증책임은 사업자가 부담한다(제19a항).

한편 데이터 집약적인 각종의 온라인 서비스를 제공하는 플랫폼 사업자의 경우에는 종종 그 이중적 지위에서 파생되는 자기우대나 차별적 취급의 우려가 제기된다. 수직적 구조 하에 경쟁관계에 있는 사업자들을 배제하는 자기우대나 차별 취급은 플랫폼 사업자가 2차적 시장에서 유효경쟁을 배제할 수 있고 기존 시장에서 보유한 시장지배력을 전이할 수 있다는 우려에서 출발한다. 자기우대의 경우 그 위법성의 근거에 관하여 다소의 의견대립이 있으나, 지배적 플랫폼이 통제하는 재화나 서비스에 대해 스스로에게 특혜를 주거나 경쟁자에게 불이익을 가하거나 혹은 차별적 취급을 하는 경우에는 그것이 ‘가격과 품질 등 장점에 의한 경쟁이 아닌 이상’ 개별 시장에서의 경쟁을 왜곡할 우려가 있다. 수직적 통합은 경쟁을 왜곡하는 효과와 함께 차별적인 접근을 가능하게 한다. 예컨대 필수적 데이터를 수집·분석·통제하는 지배적 사업자는 자신이 보유한 데이터를 통해 경쟁자에 대한 정보와 소비자 행동에 관한 정보에 접근할 수 있고, 더 많은 수요를 창출하는 제품과 그 범위를 식별함으로써 제품의 가격뿐 아니라 판매제품의 범위를 효율적으로 조정할 수 있게 된다. 반대로 경쟁자들이 이러한 정보에 접근하거나 관련 거래에 대한 정보를 획득하는 것을 제한한다면 마찬가지의 효과를 얻을 수 있다. 이와 같은 정보의 획득과 활용, 그 이전과 제한은 수직통합된 플랫폼 사업자에게 월등한 경쟁우위를 줄 수 있다.²⁵⁾ 관련 사례로 EU집행위원회는 플랫폼 사업자로서 온라인 마켓플레이스를 제공하는 아마존(Amazon)이 자신의 온라인 장터에서 제품을 판매하는 소매업자들의 민감한 정보를 활용한 행위가 경쟁법 위반 행위인지에 대한 조사에 착수했다. 우선 아마존은 플랫폼 사업자로서 자신 역시 웹사이트에 소매업자로서 자체 제품을 판매함과 동시에, 독립적 판매업자(입점 소매업자)들에게 판매 공간을 제공하는 이중적 지위를 가진다. 아마존은 플랫폼 사업자로서 독립 판매자들에게 판매 공간을 제공하고 그들의 사업 활동에 관한 데이터를 끊임없이 수집하면서, 그 중 경쟁적으로 민감한 정보들을 활용했다는 의혹을 받았다. EU집행위원회는 특히 아마존과 입점 소매업자들 간의 표준계약서를 조사해 누적된 소매업자 데이터를 어떻게 활용했는지, 그리고 “Buy Box”²⁶⁾의 우선적 선택이 가능하게 하는 과정에서 데이터의 역할을 심층 조사하겠다고 밝혔다.²⁷⁾ 이를 테면 판매자의 주문과 배송 총액 등 구매와 관련한 상세한 정보들이 아마존의 알고리즘에 입력되고, 이 데이터를 통해 아마존은 수익성 있는 제품의 범주에서 막대한 수익을 올릴 수 있는데, 이러한 행위가 독립적 판매자들을 배제시키고 그들의 성장능력을 제한할 수 있다는 것이다. 플랫폼 사업자로서 획득한 경쟁적으로 민감한 정보들을 자신의 매출 증대나 수익을 위해 활용하고, 이러한 행위가 경쟁에 부정적인 영향을 미친다면 경쟁법에 위반될 수 있는 만큼 데이터 우위에 바탕을 둔 수직적인 데이터 활용행위의 반경쟁성을 검토하는 사례가 될 것으로 보인다. 이처럼 시장지배적 사업자가 데이터 활용을 통해 경쟁자 배제나 봉쇄전략을 취할 능력과 유인이 있고, 실제로 그러한 관행이 시장 내에서 행해져 경쟁성과에 영향을 미친다면 이는 남용행위에 해당할 수 있다.

또 다른 한편으로 데이터는 가격차별을 유발할 수 있다고 지적되는데, 시장지배적 사업자는 자신이 수집·분석한 고객 데이터를 통해 고객들의 구매습관을 파악하고 지불 의사를 정확히 예측·평가할 수 있으므로 이 데이터를 바탕으로 고객 그룹을 식별해 그룹별로 각기 다른 가격을 설정할 수 있게 된다. 즉 데이터가 가격차별의 수단으로 활용될 가능성이 있다는 것이다. 그러나 가격차별의 효과는 일률적이지 않으며 경우에 따라서는 단기적·부분적 가격인하를 가져와 오히려 소비자 후생이 증진되는 긍정적인 결과를 끌어내기도 한다. 그런 까닭에 데이터를 활용한 가격차별이 오히려 경쟁을 강화할 수 있다고도 언급된다. 예컨대 해당 제품이 아닌 다른 제품을 선호한 고객에게는 보다 낮은 가격을 제시함으로써 사업자들 간에 가격 경쟁이 치열해질 수 있다는 것이다. 데이터를 활용한 가격책정은 행위의 효과가 일관되지 않고, 거래상대방별로 유·불리가 나뉜다는 점에서 정확한 경쟁 평가에 어려움이 있고, 게다가 이러한 행위를 남용으로 규제하려면 경쟁 혹은 소비자 후생에 미치는 부정적 효과를 입증해야 하는 만큼 가격차별 행위의 위법성을 판단하는 작업은 쉽지 않을 것으로 생각된다. 데이터는 그 소유자에게 월등한 경쟁 우위를 제공할 때 경쟁에 적지 않은 영향을 미칠 수 있지만, 데이터와 시장지배력 간의 상관관계나 행위의 경쟁제한성, 즉 위법성을 판단해야 한다면 결국 개별·구체적인 사례별로 관련 고려사항들을 검토할 수밖에 없을 것이다. 관련하여 소비자 후생과 가격인하 여부 등의 행위가 시장에 미치는 효과를 위주로 경쟁제한성을 검토하는 현재의 남용행위 판단기준과 가격기반의 시장분석방법론에 따른다면 데이터 독점현상에서 비롯되는 현실적인 경쟁상 폐해들을 적절히 통제하는데 어려움이 있을 수 있다는 지적은²⁸⁾ 설득력이 있다. 규모와 범위의 경제, 직·간접의 네트워크 효과와 쏠림현상, 고착효과와 실질적 진입장벽의 형성 등 데이터 기반의 디지털 경제 영역에 고유한 특성과 경쟁과정에 미치는 부정적인 영향에 대한 고려 없이 단순히 가격과 생산량, 효율성 등 기존의 기준과 해석론에 의존해 특정 행위를 평가할 경우 유효적절한 시장분석도구가 여전히 미흡하고 부재한 상황과 맞물려 위법성에 대한 판단이 불완전할 수밖에 없기 때문이다.

특히 2019년 2월 독일 연방카르텔청이 페이스북(Facebook)의 개인정보수집 및 처리행위를 착취남용으로 규제한 이래 온라인 서비스 시장의 개인정보보호의 문제가 시장지배적 사업자의 행위와 연관되어 있다면 경쟁당국과 경쟁법의 역할이 보다 적극적으로 개인정보보호의 영역까지 확대될 수 있다는 것을 보여주었다. 그리하여 가격남용을 중심으로 발전했던 EU의 착취남용의 범위가 이제는 프라이버시 침해까지 포괄하는 넓은 개념으로 확장하고 있다고 파악하기도 한다.³⁵⁾ 방대한 양의 데이터와 데이터 가치를 극대화시키는 고도의 기술(대표적으로 AI 기술의 활용)이 소수의 선도적 사업자에게 집중되어 이들이 지속적이고 강력한 경쟁상의 우위를 갖는 요소로 작용할 수 있다는 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 시장 참여자 간 정보의 불균형과 데이터 집중의 편차는 거래 당사자들 간의 지위를 불균등하게 만들고, 시장 집중을 가져와 장기적으로 혁신과 경쟁, 소비자 후생에 악영향을 미칠 수 있다. 특히 대량의 개인정보가 상업 광고를 위해 활용되는 과정에서 관련 정보에 대한 소비자의 실질적 선택권을 제한하게 된다면 이는 개인정보보호법의 차원을 넘어 경쟁법의 개입을 정당화하는 접점이 된다. 이는 미래의 혁신을 차단하거나 경쟁 왜곡, 시장경제질서 훼손을 방지하기 위해 경쟁법이 필요한 것처럼 개인정보 측면에서의 소비자 이익 보호를 위해서도 경쟁법의 집행과 적용이 필요한 일로 인식된다는 의미이다. 데이터 기반 사업 영역에서 데이터 집중과 시장지배력 간의 연관성, 개인정보보호 수준과 품질 경쟁 등에 대한 경쟁법적 분석과 논의가 여전히 진행되고 있는 탓에 섣불리 결론을 내리기는 어렵지만, 데이터 집중 심화에 따른 프라이버시 침해 우려와 정보 제공주체의 선택권 침해, 소비자 이익 저해 문제는 경쟁법 집행을 통해 해결할 여지가 있는 문제라는 인식이 점차 설득력을 얻고 있고, 이는 시장지배적 사업자에 의한 개인정보 침해 역시 그 양상과 내용에 따라 착취남용 혹은 소비자 이익 침해의 관점으로 접근 가능하다는 의미로 해석된다. 개인정보와 프라이버시 보호를 둘러싼 경쟁이 실제로 이루어지고 있고, 이미 기업결합규제 사건 등에서 사업자의 행위(거래)가 프라이버시 경쟁에 미치는 영향을 검토하는 등 이용자 데이터의 상업적 활용이 갖는 경쟁상 의미와 중요성을 고려할 때 개인정보 및 프라이버시 보호가 개인정보보호법만의 관심대상이 아니라는 것은 명확하다.

데이터와 개인정보보호에 경쟁법을 적용한 선도적 사례가 되었던 독일 페이스북 사건³⁶⁾을 살펴보면, 행위 사실로서 페이스북은 데이터 정책을 비롯한 약관에 이용자들이 페이스북의 무료 sns서비스를 이용하려면 인스타그램과 같은 페이스북의 종속회사나 제3자 웹사이트에서 수집된 이용자 데이터를 페이스북 내부의 데이터와 병합·처리하는데 동의하도록 규정하였다. 이에 연방카르텔청은 당해 약관이 거래조건에 해당한다고 본 다음, 개인정보 제공에 대한 이용자의 유효한 자발적 동의가 없는 한 이는 GDPR(General Data Protection Regulation, 일반데이터보호법)에 위반되는 것이며, 이 약관은 페이스북의 시장지배력으로부터 기인한 것으로(Ausfluss der Marktmacht) 독일 경쟁제한방지법 제19조 제1항에 위반되는 남용행위라고 판단하였다. 즉 GDPR에 위반되는 약관을 페이스북이 관철할 수 있었던 것은 관련시장에서 페이스북이 보유한 시장지배적 지위에서 비롯된 것이고, 페이스북 외의 다른 대체재가 없는 상황에서 이용자들은 그러한 약관에 동의할 수밖에 없었기 때문에 개인정보에 대해 가지는 자율성과 자기결정권의 가치가 침해된 것이며, 이는 착취남용에 해당한다고 보았다. 연방카르텔청의 이러한 결정은 이후 뒤셀도르프 고등법원에 의해 전복되었지만, 독일연방대법원은 GDPR 위반 여부는 배제하면서 결과적으로 연방카르텔청과 동일한 결론을 내렸다.³⁷⁾ 물론 연방카르텔청과 연방대법원의 판단은, 경쟁법 위반 여부를 판단하는 이익형량 과정에서 헌법상의 기본권도 고려해야 한다고 보는 독일 판례상의 특수성이 반영된 것이기 때문에 보편적인 해석론으로 받아들이기는 어렵지만, 개인정보 등의 데이터 처리 범위가 시장지배력을 측정·평가하는 주요 지표가 될 수 있다는 점,³⁸⁾ 그리고 개인정보에 대한 이용자의 자율성과 자기결정권이 실질적으로 인정되지 않는 약관(즉 거래조건)과 시장지배력과의 연관성을 끌어냈다는 점에서 주목할 만하다. 그 과정에서 무료 서비스가 연관된 시장획정 방법과 관련 고려 요소들을 구체적으로 제시하였고 sns시장에 작용하는 강력한 직접적 네트워크 효과(starken direkten Netzwerkeffekte)와 그로부터 비롯되는 고착효과(Bindungseffekt), 진입장벽의 증대를 경쟁제한성의 근거로 파악하였으며,³⁹⁾ 나아가 문제의 약관에 기해 외부의 출처를 통해 수집한 개인정보를 병합처리한 시장지배적 사업자의 행위 자체가 착취남용을 구성한다고 판단함으로써 개인정보보호에 대한 경쟁법의 직접적 개입을 인정한 선도적 판례의 의미를 갖는다. 이는 과도한 가격설정행위가 착취남용을 구성하는 것처럼 과도한 거래조건 역시 착취남용에 해당할 수 있다는 것을 보여주는 것이다.

독일의 페이스북 판례 이후 데이터 보호와 관련한 경쟁법 적용에 있어 다양한 의견들이 제시되고 있지만, 개인정보보호를 단순히 개인정보보호법이나 소비자 보호법의 영역에 한정·특유한 이슈로 간주하기보다 비가격 경쟁 요소의 하나로 파악하는 견해가 현재로는 우세한 것으로 보인다. 실제로 가격은 경쟁의 한 차원일 뿐이며, 특히 무료 서비스 시장에서는 혁신이나 품질과 같은 비가격적인 요소들이 오히려 중요할 수 있다. 소비자들에게 특정한 서비스를 이용하도록 호소하는 다른 요소들과 마찬가지로 개인정보보호는 품질의 중요한 차원에 해당한다.⁴⁰⁾ 강력한 경쟁은 사업자들로 하여금 더 나은 개인정보보호를 제공하도록 자극할 수 있으며, 반대로 경쟁이 없다면 지배적인 기업은 상당수의 이용자를 잃지 않고도 개인정보보호를 축소하는 등 품질을 보다 용이하게 저하시킬 수 있게 된다. 따라서 개인정보보호와 같은 비가격 요소들을 통한 경쟁의 차원 역시 디지털 시장에서는 매우 중요한 경쟁의 양상으로 고려될 필요가 있다. 예컨대 Microsoft/LinkedIn 기업결합사건⁴¹⁾에서 EU집행위원회는 링크드인이 제공하는 전문직 소셜 네트워크 서비스(Professional Social Network, 이하 ‘PSN’)의 경우에는 특히 전문직의 경력 손상을 방지하기 위해 프라이버시 보호가 서비스 선택의 결정적인 요소로 작용한다고 판단하면서 프라이버시 보호수준이 경쟁의 척도가 될 수 있음을 명시적으로 밝힌 바 있다. 다만 유의할 것은 품질이 경쟁의 중요한 한 축일 수 있지만, 제품이나 서비스의 특성이 반드시 소비자와 관련되어 있거나 경쟁 과정의 직접적인 영향을 받는 것은 아니기 때문에,⁴²⁾ 개인정보보호 수준과 같은 서비스의 품질에 대해 적어도 소비자가 관심을 갖고 다소 민감하게 대응하거나⁴³⁾ 사업자들이 어떠한 형태로든 개인정보보호나 프라이버시 차원에서 상호 경쟁하고 있다는 것을 실제로 확인해야 한다.⁴⁴⁾ 그래야만 품질을 기준으로 한 경쟁저해효과의 판단에서 주관적인 측면을 배제하고 품질에 근거한 경쟁법의 적용과 집행이 타당성을 확보할 수 있기 때문이다.

시장지배적 사업자의 개인정보 수집·처리행위를 착취남용으로 규제할 때 중요하게 검토해야 할 몇 가지 이슈는 배제남용과 마찬가지로 시장획정과 지배적 지위의 판단, 그리고 남용행위와 그 위법성 판단에 관한 내용이다. 우선 위법성 평가의 전제조건인 시장획정과 지배력 확정 문제⁴⁵⁾는 배제남용과 동일·유사한 방식으로 판단·결정될 것이므로 남는 문제는 데이터와 관련한 시장지배적 사업자의 행위나 관행이 착취남용 중 어떤 유형에 해당하는지를 판별하고, 그 위법성을 평가하는 일이다. 나라마다 독점 혹은 남용규제의 체계가 다르며, 위법성 판단기준과 요건이 다르기 때문에 개인정보보호와 관련한 경쟁법적 문제들을 어떻게 포섭하느냐는 상이할 수밖에 없다. 미국은 착취남용을 인정하지 않으며,⁴⁶⁾ EU는 큰 틀에서 우리나라와 유사하나 세부적인 기준과 요건에서 차이가 있고, 독일은 앞서 페이스북 사례에서 살펴본 바와 같다. 우리나라 공정거래법은 일반적인 남용금지 규정 없이 제3조의2 제1항 각호에서 금지행위 유형들을 열거하고 있고, 그 중 시장지배적 사업자에 의한 개인정보보호 수준의 저하 내지 침해 문제는 동조항 제5호 후단의 소비자 이익저해행위를 고려해볼 수 있다. 착취남용은 주로 수직적인 거래 관계에서 거래상대방 혹은 소비자의 이익을 부당하게 침해·감소시키는 행위이며, 특히 동 규정은 소비자의 경제적 이익뿐만 아니라 비경제적 이익, 즉 소비자의 선택권이나 부수적인 편의성이 저해되는 경우에도 적용될 수 있다고 해석된다.⁴⁷⁾ 또한 과도한 가격 인상뿐만 아니라 품질이나 다양성 저하, 혁신 감소와 선택권 침해 등이 이에 해당할 수 있으므로⁴⁸⁾ 개인정보보호수준을 질적 차원에서의 경쟁으로 본다면 개인정보보호수준을 저하시키는 지배적 사업자의 행위는 착취남용으로 규제될 가능성도 없지 않다.⁴⁹⁾ 독일 페이스북 사례와 같이 개인정보수집과 처리에 관한 내용 등 서비스 이용약관을 거래조건으로 파악하더라도 마찬가지이다. 유효경쟁 하에서보다 개인정보 수집범위가 과도하거나 프라이버시에 대한 이용자들의 다양한 선호를 회피하고, 매우 축소된 프라이버시 옵션이 제공되는 경우에도 착취남용 여부를 문제 삼을 수 있을 것이다. 소비자의 데이터 제공은 일반적으로 온라인 서비스 이용과 대가관계에 있다고 볼 수 있기 때문에 그 경제적 가치가 인정되고, 따라서 동일한 서비스를 이용하는 과정에 더 많은 개인정보를 제공하도록 약관이 수정되거나, 더 넓은 활용범위를 예정하고 있거나 혹은 더 많은 광고를, 더 빈번하게, 더 오랜 시간 보아야만 이용할 수 있다면(이른바 주목비용의 인상) 거래조건의 강화, 실질적인 가격인상 내지 품질 저하로 평가될 수 있고, 이러한 경우에도 마찬가지로 소비자 이익의 현저한 저해 여부가 다투어질 여지가 있을 것이다. 다만 가격 분석보다 품질, 혹은 거래조건을 비교·분석하는 일은 방법론적으로 난해하고, 나아가 소비자 이익 침해의 실질적 요건인 현저성과 상당성을 입증해야 한다는 점에서 실제로는 적용상의 상당한 어려움이 따를 것으로 생각된다.

데이터 독점과 관련한 우리나라 공정거래법상 남용규제를 전제하면 기본적으로 행위의 위법성은 경쟁제한효과를 중심으로 판단하고 구체적 요건으로서 배제남용은 물론 착취남용 역시 대법원의 판례⁵⁰⁾상 사업자의 주관적 의도나 목적이 요구되고, 나아가 행위의 경쟁제한성 또는 소비자 이익저해 효과가 검토된다. 때문에 착취남용을 둘러싸고 제기되는 개인정보 이슈가 남용규제 내로 수용되기 위해서는 개인정보 수집과 프라이버시 침해가 시장지배적 사업자의 독점적 이익의 과도한 실현에 있고 관련 시장에서 소비자 이익저해 효과가 발생했거나 발생할 우려가 있는지를 살펴야 한다.⁵¹⁾ 우리나라 대법원 판례상의 요건과 기준이 매우 엄격하여 시장지배적 사업자가 개인정보를 과도하게 수집·활용하거나 실질적으로 보호수준을 저하시키는 행위가 있다고 하더라도 그것이 독점적 이익실현을 위한 의도와 목적에서 비롯된 행위인지, 그리고 소비자 이익이 저해되었는지(그러한 우려가 있는지)에 대한 입증이 매우 까다롭기 때문에 착취남용으로의 규제가 용이하지는 않을 것으로 보인다. 다만 약관 등의 거래조건 변경을 통해 개인정보 수집을 보다 용이하게 만들고 수집범위나 내용, 광범위한 활용을 예정하여 그로써 얻는 사업자의 이익증대는 매우 뚜렷하고 명확한 반면에 상대적으로 소비자에게 미치는 효율성이 크게 약화·축소되거나 소비자 선택권이 제한되는 효과를 초래한다면 소비자의 정당한 이익을 희생하여 수익을 얻을 의도나 목적이 추정될 수 있어 소비자 이익저해행위 여부를 다투어 볼 수 있을 것이다.