성범죄 규정의 정비방안^*

성범죄는 성에 관련되는 모든 범죄를 총칭한다. 형법전에서 성범죄 조항들은 주로 제22장(성 풍속에 관한 죄)과 제32장(강간과 추행의 죄)에 속해 있다. 제22장은 사회적 법익에 관한 것이고, 제32장은 개인적 법익에 관한 것이다. 이렇듯 성범죄가 사회적 법익에 관한 죄이자 개인적 법익에 관한 죄인 이유는 성이 개인의 권리가 아니라 정조 또는 성적 건전함(Geschlechtsehre) 등으로 받아들인 과거의 사고방식 때문이다. 우리의 경우 1990년대까지 강간죄 강제추행죄 등은 “정조에 관한 죄”로 분류되었고, 독일에서도 1973년에 형법이 개정되기 전까지는 강간죄가 ‘풍속에 대한 범죄’에 속해 있었다.⁴⁾ 일본에서는 강간죄와 강제추행죄 등이 여전히 제22장인 ‘음란, 간음 및 중혼의 죄’에 속한다.⁵⁾

제22장의 성범죄는 건전한 성 풍속 등을 보호법익으로 한다. 제22장에 속하는 범죄로는 음행매개죄(제242조), 음화반포죄(제243조), 음화제조죄(제244조), 공연음란죄(제245조)가 있다. 이에 대해 제32장의 성범죄는 성적 자기 결정권을 주된 보호법익으로 한다. 이에 해당하는 범죄로 강간죄(제297조), 유사강간죄(제297조의2), 강제추행죄(제298조), 준강간·준강제추행죄(제299조), 미성년자 등에 대한 간음죄(제302조), 업무상 위력 등에 의한 간음죄(제303조), 13세 미만인 자에 대한 간음·추행죄(제305조) 등이 있다. 그 외에도 형법 제339조의 강도강간죄, 제340조의 해상강도강간죄, 제288조의 추행 등 목적 약취·유인죄, 제289조의 추행 등 목적의 인신 매매죄 등도 성범죄에 속한다고 할 수 있다.

성범죄에 관한 특별형법으로는 ｢성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률｣(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다), ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다), ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 등이 있다. 그 외에 ｢아동복지법｣ 제71조 제1항, ｢장애인복지법｣ 제86조 제1항 등도 성범죄 관련 규정이다

형법상 강간죄(제297조), 유사강간죄(제297조의2), 강제추행죄(제298조) 및 준강간·준강제추행죄(제299조)의 조항과 통합이 필요하고 가능해 보이는 특별법의 규정으로는 성폭력처벌법 제5조에서 제7조, 청소년성보호법 제7조가 있다. 이들 규정과 관련된 문제점은 다음과 같다. 첫째, 구성요건적 본질이 같은 처벌 규정들을 여러 법에 중복적으로 규정함으로써 개별 사건에서 법 적용상 불필요한 혼란이 생길 수 있다. 예를 들어, 성폭력처벌법 제6조와 청소년성보호법 제7조의 관계가 그러하다. 두 규정의 주요 내용은 아래의 표와 같다.

만약 장애인인 아동·청소년을 강간한 사건이 발생한 경우에는 장애인 강간죄인 성폭력처벌법 제6조 제1항과 아동·청소년 강간죄인 청소년성보호법 제7조에 모두 해당하지만, 전자의 규정이 우선 적용된다. 성폭력처벌법 제6조 제1항의 장애인 강간죄가 청소년성보호법 제7조 제1항의 아동·청소년 강간죄보다 무겁기 때문이다. 반면 장애인인 아동·청소년을 위계나 위력으로 간음한 경우에는 성폭력처벌법 제6조 제5항과 청소년성보호법 제7조 제5항이 모두 해당하지만, 법정형이 더 중한 후자의 규정이 적용된다. 이처럼 행위객체의 본질이 같음에도 불구하고 행위 방법이 다르다는 이유로 적용되는 법률이 달라지고 법정형이 역전되는 결과는 비합리적이다. 둘째, 형벌의 불균형이 발생한다. 예를 들어 친족에 대한 강제추행죄와 유사강간죄의 관계가 그러하다. 아래의 표를 통해 관련 조항들을 살펴보자.

만약 친족을 강간한 사건이 발생한 경우에는 성폭력처벌법 제5조 제1항이 적용된다. 형법 제297조보다 법정형이 높기 때문이다. 친족을 강제추행한 경우도 마찬가지로 형법 제298조에 우선하여 성폭력처벌법 제5조 제2항이 적용된다. 그러나 친족을 유사강간한 경우에는 형법 제297조의2가 적용된다. 성폭력처벌법 제5조에는 유사강간죄가 없기 때문이다. 그 결과 유사강간죄는 강제추행죄보다 중한 범죄임에도 불구하고, 친족에 대해서는 유사강간보다 강제추행의 법정형이 더 높아지는 비합리적 현상이 발생한다. 이는 여러 법에 산재한 중복적인 조항들이 함께 개정되지 못한 데서 발생한 입법적 불비라 할 수 있다. 셋째, 성폭력처벌법이나 청소년성보호법의 법정형 하한이 지나치게 높다. 예를 들어, 성폭력처벌법 제7조 제1항의 미성년자강간죄의 법정형은 무기 또는 10년 이상의 징역이다. 유기형을 선택할 경우 형법 제250조의 살인죄의 하한보다 더 높다. 이렇게 되면 13세 미만인 미성년자를 살해한 자가 강간한 자보다 더 가볍게 처벌받는 일이 발생할 수도 있다.

위와 같은 문제점들을 해결하기 위해서는 성폭력처벌법 제5조, 제6조 제1항에서 제4항 및 제7조와 청소년성보호법 제7조의 규정을 형법에 편입시켜 규정체계의 통일성 및 명확성을 높일 필요가 있다. 그리고 강간보다 더 강력한 범죄의 법정형과 비교하여 과도한 부분은 조정해야 한다. 규정의 구체적인 정비방안은 아래의 표와 같다.

외국의 입법례를 참고하자면 아동성범죄의 처벌조항이 형법을 중심으로 정비되는 경우가 많다. 예를 들어, 독일에서는 형법(StGB) 제176조 이하에 규정되어 있고, 프랑스에서는 형법(Code pénal) 222-29조 이하에 규정되어 있다. 영미법 국가에서는 법체계의 특징상 미성년자에 대한 성범죄 관련 특별법이 자주 제·개정되기는 하지만, 형벌과 관련된 조항은 주로 하나의 법률에 규정되어 있다. 예를 들어, 미국의 경우에는 미연방법전(18 U.S.C.) 제2241조와 제2243조에 규정되어 있고, 영국의 경우 성범죄법(Sexual Offences Act 2003) 제5조 이하에 규정되어 있다.²⁷⁾

형법 및 특별형법상 강간살인이나 강간치상 등과 같은 결합범 및 결과적 가중범 규정으로는 형법 제301조(강간 등 상해·치상)와 제301조의2(강간 등 살인·치사), 성폭력처벌법 제8조(강간 등 상해·치상)와 제9조(강간 등 살인·치사), 청소년성보호법 제9조(강간 등 살인·치사) 와 제10조(강간 등 살인·치사) 등이 있다. 이 규정들의 문제는 다음과 같다. 첫째, 구성요건적 본질이 같은데 불필요하게 여러 법에 중복적으로 규정되어 있다. 이러한 사정은 법 적용에 있어 혼돈을 주고 실수를 유발한다. 대표적인 경우가 조두순 사건²⁸⁾이다. 조두순에게는 당시 ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣제9조가 적용될 수 있었으나, 담당 검사의 실수로 형법 제301조의 강간상해죄가 적용되었다. 둘째, 성폭력처벌법이나 청소년성보호법상의 법정형이 지나치게 높다. 예를 들어, 청소년성보호법 제9조의 강간치상죄는 자유형이 7년 이상의 유기징역으로 형법 제250조 제1항의 보통살인죄의 자유형인 5년 이상의 유기징역보다 더 높다. 이러한 형의 불균형은 비례성의 원칙에 반할 가능성이 있다. 셋째, 불필요한 규정들이 있다. 예를 들어, 강간살인죄 법정형은 형법, 성폭력처벌법 및 청소년성보호법의 법정형이 모두 같다(사형 또는 무기징역). 즉 성폭력처벌법 제9조 제1항과 청소년성보호법 제10조 제1항은 삭제해도 무방하다.

위와 같은 문제를 해결하기 위해서는 성폭력처벌법 제8조와 제9조, 청소년성보호법 제9조와 제10조를 형법 제301조와 제301조의2에 편입시키고 법정형을 조정하는 작업이 필요하다. 규정의 구체적인 정비방안은 아래의 표와 같다.

형법 및 특별형법상 위계나 위력에 의한 간음·추행죄 규정 중 통합이 필요하고 가능해 보이는 부분은 형법 제302조(미성년자 등에 대한 간음)와 제303조(업무상 위력 등에 의한 간음), 성폭력처벌법 제10조(업무상 위력 등에 의한 추행)이다. 형법 제303조의 “업무상 위력 등에 의한 간음죄”는 형법 제정 당시부터 규정되어 있었지만, “업무상 위력 등에 추행죄”는 1994년에 ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률｣이 제정되면서 신설되었다. 그 당시 함께 신설되었던 범죄는 “공중밀집장소에서의 추행죄” 및 “통신매체를 이용한 음란죄” 등이다. 당시의 입법 취지는 추행 및 음란행위와 관련한 형벌의 공백을 특별법 제정으로 한꺼번에 해결하려 한 것으로 추정되는데, 그 결과 업무상 위력 등에 의한 간음죄와 추행죄가 각각 형법과 성폭력처벌법에 따로 위치하게 되었다. 그러나 법조문의 구조가 완전히 같은 두 죄를 따로 둘 필요 없이 형법 제303조의 규정에 추행을 추가하는 것이 논리적이며 규정체계에 부합한다. 규정의 구체적인 정비방안은 아래의 표와 같다.

형법 및 특별형법상 의제강간·의제강제추행죄 규정 중 통합이 필요하고 가능해 보이는 부분은 형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행), 청소년성보호법 제8조(장애인인 아동·청소년에 대한 간음 등)와 제8조의2(13세 이상 16세 미만 아동·청소년에 대한 간음 등) 이다.

청소년성보호법 제8조는 장애인인 아동·청소년을 간음하거나 추행한 행위를 강력하게 처벌하기 위해 신설된 조항이다. 그러나 유사성행위에 관한 내용이 없다. 입법상의 실수로 추정된다. 반면 2020년에 신설된 형법 제305조 제2항의 미성년자간음죄는 간음, 유사성행위 및 추행을 모두 포함하고 있다. 한편 2019년에 신설된 청소년성보호법 제8조의2의 입법 취지는 “형법에 13세 이상의 아동·청소년에 대하여 간음 등을 한 경우에는 특별한 처벌 규정이 없다”는 것이었다. 하지만 이 조항 역시 유사성행위에 관한 내용이 빠져있으며 그 이후에 신설된 형법 제305조 제2항과 중복되는 부분이 많다. 따라서 청소년성보호법 제8조는 형법 제305조에 통합시키고 청소년성보호법 제8조의2는 형법 제305조 제2항으로 대체하는 것이 가능하다. 규정의 구체적인 정비방안은 아래의 표와 같다.

형법 및 특별형법의 규정 중 정비가 필요해 보이는 기타 규정에는 다음과 같은 것들이 있다. 첫째, ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률｣(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조의 제1항 제2호와 성폭력처벌법 제13조이다. 이 규정들은 각각 형법 제243조의 음화반포죄, 제245조의 공연음란죄와 본질이 같은 범죄이다. 이들 규정을 형법 제22장에 함께 규정하는 것이 법체계의 통일성, 일반예방 및 법적 안정성 측면에서 더 효과적일 것이다. 구체적인 정비방안은 아래의 표와 같다.

둘째, 청소년성보호법 제15조의2 제2항과 아동복지법 제71조 제1항 1의2이다. 두 조항은 모두 아동³⁸⁾에게 음란행위를 시키는 등의 행위를 처벌하는 규정들이다. 그러나 청소년성보호법 제15조의2 제2항의 구성요건이 행위주체, 행위객체, 행위방법 등의 측면에서 아동복지법 제71조 제1항 1의2보다 더 제한적이지만, 법정형은 오히려 더 가볍다. 이렇게 되면 전자의 조항은 사실상 무용한 규정이 되어 버린다. 두 규정의 적용 범위를 조정하는 방향으로 개정해야 할 것이다. 구체적인 정비방안은 아래의 표와 같다.

셋째, 장애인복지법 제86조 제1항이다. 이 조항은 “제59조의9 제1호의 행위를 한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다” 고 규정하고 있고, 동법 제59조의9 제1호는 “장애인에게 성적 수치심을 주는 성희롱·성폭력 등의 행위”로 규정되어 있다. 그러나 이 규정은 행위 태양의 범위가 지나치게 넓고 그 의미도 모호하다. 게다가 법정형 중 벌금형의 상한이 다른 성범죄와 비교했을 때 지나치게 높다. 따라서 본 규정은 구성요건적 행위를 더 구체적으로 정할 필요가 있고, 그 법정형도 성폭력처벌법이나 청소년성보호법 등에 규정된 장애인 대상 범죄의 법정형과 비교해서 조정할 필요가 있다.