순위를 붙인 단순병합 허용여부^*:

제1심은 乙이 구분소유자 또는 임차인이 입주 내지 입주청소 등을 할 때 전자카드를 교부하고 있고, 전자카드가 없더라도 계단을 통해 각 호실에 출입할 수 있으며, 乙이 전자카드를 교부하지 않은 것은 甲이 공용부분 분담금 및 관리비를 납부하지 않은 채 입주도 하지 않은 상태인 것에 기인하였으므로, 乙이 甲의 사용을 방해했다고 보기 어렵고 또한 D호를 乙이 점유·사용하였다고 보기 어렵다고 하여 甲의 청구를 기각하였다. 이 판결에 대해 甲이 항소하였다.

甲은 항소심 계속 중 2020. 3. 5.자 준비서면 등을 통해 정신적 손해배상청구를 추가하였다. 즉 제1심에서 구한 재산상의 손해배상청구를 주위적 청구로 하고, 이것이 인정되지 않을 경우를 대비하여 위자료 청구를 예비적 청구로 추가한 것이다. 아울러 2020. 8. 25.자 준비서면을 통해 5개 호실에 대해 추가된 기간 동안의 사용방해 행위에 대한 임료 상당의 손해배상을 구하며 손해 범위를 확장하였다(다만 손해 범위 확장 후에도 일부청구임을 밝히면서 청구취지확장은 하지 않았음). 이에 대해 항소심은 제1심과 동일·유사한 이유를 들어 주위적 청구를 배척하고(이 과정에서 확장된 손해 부분에 대한 판단은 하지 않았음), 또한 甲이 제출한 증거 및 주장하는 사정만으로는 乙의 전자카드 미교부 등으로 인해 甲에게 위자료를 지급할 만한 정신적 고통이 발생되었다고 보기 어렵다고 하여 예비적 청구를 배척하는 이유를 기재하면서도, 항소심에서 추가된 예비적 청구에 대해 청구기각의 주문을 표시하지 않고, 단순히 甲의 항소를 기각한다는 주문만 표시하였다. 이에 대해 甲이 상고하였다.

甲은 원심이 항소심에서 추가된 정신적 손해배상청구에 대해 기존 재산상의 청구와 함께 항소기각판결을 함으로써 예비적 청구에 대한 판단을 누락한 위법이 있고(상고이유 제4점), 또한 재산상 청구에 대해서도 손해의 범위를 확장하였음에도 원심이 아무런 판단을 하지 않은 위법이 있다(상고이유 제5점)는 주장을 하였다.³⁾ 대법원은 위 상고이유를 받아들였다. 그 중 본고의 논의대상인 상고이유 제4점에 대하여, “항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심은 추가된 청구에 대해서는 실질상 제1심으로서 재판하여야 한다. 제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소하였고 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 해서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”라는 주문 표시를 해야 한다.”고 하고, “청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다.”고 하며, “예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다. 이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.”는 법리를 언급하여, 그럼에도 원심이 항소심에서 추가된 예비적 청구에 대한 청구기각판결을 하지 않은 채 단순히 甲의 항소를 모두 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 예비적 병합에 대한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다고 하며 원심판결을 파기·환송하였다.

파기환송 후의 항소심(서울중앙지방법원 2022. 4. 15. 선고 2021나26214 판결)은 乙이 D호를 배타적으로 점유·사용하였다고 보기 어렵고, 乙이 2019. 10. 22. 전까지 甲에게 카드키를 교부하지 않은 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있어 불법행위를 구성하지 않으나, 2019. 10. 22. 5개의 카드키만 교부하고 나머지 카드키의 교부를 2020. 2. 7. 또는 2020. 7. 31.까지 지연한 행위는 불법행위를 구성하는데, 이것으로 각 호실의 임대가 지연되어 甲에게 차임 상당의 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하나, 이로 인하여 甲이 이 사건 각 호실에 대한 원활하고도 정당한 접근을 방해받는 정신적 고통을 당하였다고 인정할 수 있다고 하여, 정신적 손해로서 2,500,000원 및 지연손해금의 지급을 명하고, 甲의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각하였다. 이에 대해 더 이상의 불복이 없어 2022. 5.경 위 판결이 확정되었다.

이에 대하여 ① 병합청구의 성질을 기준으로 병합의 모습을 구별하여야 하지 당사자의 의사에 의할 수는 없다는 점을 전제로,⁹⁾ 선택적 병합 관계에 있는 청구에 대하여 당사자가 심판의 순서를 붙였다 하더라도 법원은 이에 따르지 않고 선택적 병합의 법리에 의해야 한다는 견해가 있다. 부진정 예비적 병합을 부정하는 견해로서 병합청구 성질설이라고 부르기도 한다. 다음으로 ② 우리 민사소송법이 처분권주의를 기초로 하고 있다는 점을 전제로, 선택적 병합 관계에 있더라도 당사자가 순서를 붙였다면 법원은 그 순서에 구속되어야 한다는 견해가 있다. 순서를 부여했다는 것은 원고가 승소판결의 결과뿐만 아니라 그 이유에도 중점을 두고 있다는 점, 이 경우 법원이 원고가 부여한 순서에 따른다 하더라도 특별히 피고에게 불리한 것이 없다는 점 등을 이유로 한다.¹⁰⁾ 부진정 예비적 병합을 긍정하는 견해로, 당사자 의사설이라고 부르기도 한다. 마지막으로 ③ 양립 가능한 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순서를 붙여 청구할 합리적 필요성이 있다면 법원이 이에 따라야 한다는 견해가 있다.¹¹⁾ 제한적 긍정설 내지 일종의 절충설로서 이른바 합리적 필요성설로 부르기도 한다.

우리 판례는 양립 가능한 청구에 원고가 심판순서를 붙인 사례에서 대체로 부진정 예비적 허용여부에 대해 긍정적인 입장을 취해왔다. 즉 초창기에는 긍정설을 취하다가, 2002년경부터는 “당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성”이라는 표현을 사용하여 제한적 긍정설을 취하기도 하였다. 그러다가 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결에서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 청구에 대해 원고가 주위적·예비적으로 순서를 붙여 청구하였음에도 예비적 병합의 법리 적용을 불허하여, 부정설을 취하였다. 다만 2014년에 선고된 위 판결이 전원합의체 판결이 아닌 까닭에 위 판결선고 이후로부터 현재까지 사실관계에 따라 부진정 예비적 병합을 긍정하는 판례와 부정하는 판례가 혼재해있다. 하급심을 제외한 대법원 판례의 동향을 아래에서 차례로 검토한다.

우리 민사소송이 기본적으로 당사자주의를 취하고 있다는 측면에서 형사소송과 크게 다르고, 그 정도에 있어서 차이는 있지만 행정소송, 가사소송과도 다르다. 행정소송, 가사소송이 민사소송법을 상당부분 준용하고 있음에도 말이다. 이는 민사소송이 사법(私法) 관계를 다루고 있고, 이러한 사법질서에는 기본적으로 사적자치의 원칙이 적용되는 것에 기인한다. 다만 절차법인 민사소송법의 특성상 사적자치가 무한적으로 인정될 수는 없는바, 부진정 예비적 병합의 허용여부는 심판의 대상과 범위를 정하는 영역에 사적자치를 얼마나 허용할 수 있는가와 관련되어 문제되는 것이다. 이는 두 가지 측면으로 나누어 검토할 수 있는데, 우선 병합의 모습을 판단함에 있어서는 당사자의 의사를 배제하고 병합청구의 성질을 기준으로 정해도 될 것이다. 이에 따라 복수의 청구가 서로 논리적 관련성이 있고 실체법상 청구권 또는 형성권이 경합하는 관계, 즉 어느 한 청구가 변제 등으로 소멸하면 다른 청구 역시 중첩되는 범위 내에서 소멸하는 관계라면 선택적 병합으로, 만약 소멸하는 관계가 아니고 양 청구가 모순 관계라면 예비적 병합으로, 그 외의 경우는 단순병합으로 그 병합의 모습을 파악할 수 있을 것이다. 다음으로 복수의 청구가 서로 논리적 관련성이 있고 양립가능한 경우임에도 원고가 그 판단순서를 붙인 경우 이를 부진정 예비적 병합이라고 보아 예비적 병합과 같은 법리를 적용해야 하는가를 판단함에 있어서는 사적자치를 충분히 적용해야 할 것이다. 우리 민사소송법이 처분권주의를 취하고 있고(제203조), 원고가 양립가능함에도 심판순서를 부여했다는 것은 판결의 결과 못지않게 이유를 중시하는 것으로 보아야 하며, 이 경우 원고의 의사를 무시하고 병합청구의 성질에 따라 객관적으로 판단할 경우 원고는 별소를 제기하여 자신의 요구를 관철하려 할 것이며, 자연히 소송불경제 또는 판결의 모순저촉을 야기할 수 있고, 예비적 병합의 법리를 적용하더라도 이는 소송내 조건이므로 절차의 불안정을 초래할 위험성이 없다. 이러한 점들을 고려할 때 기본적으로 부진정 예비적 병합을 긍정함이 타당하다 할 것이다. 다만 소송절차를 다루는 영역에 사적자치의 적절한 제한이 필요할 수도 있는바, 원고가 순위를 붙일 필요성과 합리성, 즉 병합청구의 성질과 원고의 의사 사이의 이익형량의 결과물을 요하는 제한적 긍정설이 타당하다 할 것이다. 예컨대 징벌적 손해배상청구와 일반 손해배상청구는 동일한 사실관계를 바탕으로 하는 점에서 상호 관련성이 있고 또한 양립 가능하지만, 청구의 크기에 있어서 차이가 크기 때문에 원고가 순위를 붙일 필요성과 합리성을 긍정할 수 있다. 동일한 사고에 따른 손해배상청구의 원인을 채무불이행과 불법행위로 구성하는 경우도 귀책사유의 입증에 있어서 차이가 있으므로 역시 그 필요성과 합리성을 긍정할 수 있다고 본다.

우리 판례는 기본적으로 논리적으로 관계가 없어 단순병합으로 구해야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하다는 입장이다. 이러한 법리를 따르고 있는 판례로는 우선 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51471 판결을 들 수 있는데, 원고가 ① 본사 사옥 취득업무와 관련된 손해배상청구, ② Y일보에 대한 신용대출과 관련된 손해배상청구, ③ 개발신탁 등 매매와 관련된 손해배상청구, ④ 부동산 임차업무와 관련된 손해배상청구를 선택적 청구로 병합하여 소를 제기하였는데, 제1심³⁷⁾이 위 ① 청구의 일부를 인용하고 나머지 청구를 모두 기각하자 피고가 항소한 경우, 위 청구들 사이에 상호 논리적 관련성이 없어 선택적으로 병합할 수 없고 단순병합에 해당할 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 피고가 불복한 범위에 국한된다고 하였고, 또 원고가 항소심³⁸⁾에서 청구취지를 정리하며 ① 청구에 대한 청구금액을 확장하면서, 만약 위 청구가 배척된다면 나머지 ② 내지 ④ 청구도 심리하여 인용해줄 것을 함께 구하였는데, 이를 ① 청구에 ② 내지 ④ 청구를 예비적 청구로 부가하는 청구원인변경신청으로 보고, 다만 ② 내지 ④ 청구는 위 ① 청구 청구와 상호 논리적 관련성이 없어 예비적으로 병합할 수 없는 청구라고 하여 위와 같은 청구변경을 불허하였다. 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결도 같다.

다음으로 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결은, 원고가 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 피고1과 피고2가 공모하여 위 근저당권설정등기를 불법 말소하였음을 이유로 손해배상금의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심³⁹⁾이 위 주위적 청구를 인용하고 예비적 청구를 기각하자 원고가 위 기각된 예비적 청구에 대해 불복하였고, 항소심⁴⁰⁾이 위 청구의 병합을 예비적 병합 관계로 보아 제1심에서 주위적 청구가 인용된 이상 항소의 이익이 없다고 보아 원고의 항소를 각하하였으나, 대법원은 원고의 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기의 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구이므로, 이러한 병합의 형태는 현재의 급부청구와 장래의 급부청구의 단순병합에 속하므로 원심으로서는 원고가 불복한 위 예비적 청구 부분에 대해서도 그 당부판단을 하였어야 한다고 하여 이 부분을 파기·환송하였다. 즉 단순병합 관계에 있는 청구에 대해 원고가 심판순서를 붙였어도 이를 예비적 병합 관계로 보지 않은 사례이다. 그런데 위 판례 사안은 앞서 본 판례 및 뒤에서 볼 판례 사안들과 비교할 때 청구 사이에 논리적 관련성이 전혀 없는 경우라고 볼 수 없다. 병합된 양 청구는 같은 부동산에 관한 청구, 같은 근저당권에 기인한 청구라는 점에서 공통점이 있다고 볼 수 있기 때문이다.

그리고 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다207679, 207686, 207693 판결은, 원고가 주위적으로는 분양계약이 해제 또는 취소되었음을 원인으로 원고가 지급한 분양대금의 반환을 구하고, 예비적으로는 피고의 허위·과장광고 행위 등으로 인한 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데, 항소심⁴¹⁾ 법원이 위 주위적 청구 중 일부에 대해 인용하고 그 밖의 청구는 모두 기각하는 판결을 선고하자 피고만이 피고 패소부분에 대해 상고한 사안에서, 대법원은 위 각 청구는 논리적 관련성이 없어 주위적·예비적으로 병합할 수 없는 성질의 청구라고 보고, 앞서 본 법리에 따르면 이 경우 상고심의 심판범위는 불복한 피고 패소부분에 한정된다고 하였다.

요컨대 지금까지의 판례는 단순병합 관계에 있는 청구에 원고가 심판순서를 붙였다 하더라도 예비적 병합의 법리를 적용하지 않고 단순병합의 법리를 적용하여왔다고 볼 수 있다. 이는 청구 사이에 논리적 관련성이 없는 사례뿐만 아니라 관련성이 있다고 볼 수 있는 이른바 대상청구(代償請求)의 사례에서도 마찬가지였다.

대상판결은 주위적으로 재산상 손해배상을 구하고, 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 구하는 경우에 있어서 당사자가 심판의 순위를 붙일 합리적 필요성을 인정할 수 있는 경우에는 이른바 부진정 예비적 병합이 허용된다고 하였다. 그런데 손해항목, 즉 원고가 불법행위로 인한 손해배상청구를 하면서 적극손해, 소극손해, 위자료를 적시한 경우, 우리 판례는 이를 별개의 소송물로 보고,⁴²⁾ 실무상 세 개 청구의 단순병합으로 처리하고 있다.⁴³⁾ 이에 의할 때 결과적으로 대상판결은 단순병합에 대해서도 부진정 예비적 병합 허용가능성을 긍정한 것으로 볼 수 있다. 그러나 전항에서 청구들 사이에 논리적 관련성이 없어 단순병합으로 구해야 할 청구를 원고가 순위를 붙여 예비적으로 구하는 것을 우리 판례는 허용하지 않는다는 것을 확인하였다. 논리적 관련성 여부를 배제하고 단순병합에 순위를 붙였다는 점에 국한해서 보면 대상판결과 기존 판례가 서로 모순되는 듯하다.⁴⁴⁾

결국 단순병합도 여러 유형이 있다는 점을 먼저 살펴보아야 한다. 앞서 복수의 청구가 상호관련성이 있는 경우 청구권·형성권 경합 또는 양립불가능성 여부에 따라 선택적 병합 또는 예비적 병합으로 구분할 수 있고, 그 외의 경우를 단순병합으로 본다고 하였다. 즉 단순병합은 상호관련성 유무를 불문하므로, 상호관련성의 유무 및 그 정도에 따라 여러 유형으로 구분할 수 있을 것이다. ① 먼저 복수의 청구 사이에 아무런 관련성이 없는 경우이다. 예컨대 甲이 乙을 상대로 2022. 4. 5.자 대여금반환청구와 2022. 8. 9.자 매매대금지급청구를 병합하여 제기하는 경우이다. 이는 甲과 乙이라는 당사자만 동일할 뿐, 객관적 청구 사이에는 아무런 관련이 없다. 甲은 이를 병합하여 한꺼번에 지급을 구할 수도 있으나, 별소로 각 채권의 지급을 구할 수도 있다. 사실상 단순병합의 대부분을 차지하는 유형이다. ② 다음으로 복수의 청구 사이에 서로 관련성이 있는 경우이다. 예컨대 임대인이 임차인을 상대로 건물인도를 구하고 이와 병합하여 건물훼손에 따른 손해배상청구를 하는 경우를 들 수 있다.⁴⁵⁾ 같은 건물에 대한 청구들이라는 점에서 상호관련성이 있다. 또 금전지급청구를 하면서 원금의 지급을 구하고 이에 병합하여 이자(또는 지연손해금)의 지급을 구하는 경우도 생각할 수 있다. 이 역시 이자(또는 지연손해금)는 원금에서 파생된 일종의 과실로 볼 수 있다는 점에서 양 청구 사이에 관련성이 있다.⁴⁶⁾ 불법행위로 인한 손해배상청구를 하면서 손해항목을 적극적 손해, 소극적 손해, 위자료로 하여 구한 경우, 손해3분설을 취하는 우리 판례는 이를 별개의 소송물로 보므로,⁴⁷⁾ 실무상 세 개 청구의 단순병합으로 처리하고 있다. 이 역시 같은 인신사고에 따른 손해배상청구라는 점에서 청구들 사이에 상호관련성이 있는 경우인데,⁴⁸⁾ 대상판결의 사안이 여기에 해당한다. 또 앞서 언급한 독일의 부진정 예비적 병합 사례, 즉 주위적 청구의 기각·각하를 해제조건으로(주위적 청구의 인용을 대비하여) 나머지 청구에 대해 심판을 구하는 경우도 들 수 있다. 예컨대 주위적으로 매매계약의 무효확인을 구하고 그것이 무효로 확인될 경우를 대비하여 예비적으로 기(旣) 인도한 매매목적물의 반환청구를 하는 경우이다.⁴⁹⁾ 동일한 매매계약에 기한 법률관계를 정리한다는 측면에서 청구들 사이에 관련성이 있는 경우이다. 또 대상청구(代償請求), 즉 원고가 어떤 물건의 인도를 구하고, 이와 함께 장차 그 물건의 이행불능 또는 집행불능에 대비하여 그 물건의 가액상당의 금액지급을 구하는 경우를 들 수 있다. 예컨대 백미 100가마의 지급청구 및 집행불능을 대비하여 백미 1가마당 22만 원씩의 금전지급청구를 하는 것이다. 같은 물건의 지급(인도)을 구한다는 점에서 청구들 사이에 관련성이 있다.

이처럼 상호관련성 유무에 따라 단순병합의 유형을 나눌 수 있고, 복수의 청구 사이에 아무런 관련성이 없는 경우, 즉 단순병합의 대다수를 차지하는 유형에서는 가사 원고가 심판순위를 부여한다 하더라도 법원은 여전히 단순병합으로 보고 그 법리에 따라 판단해야 하지만, 청구들 사이에 관련성이 있는 단순병합에서는 원고가 부여한 순위에 따라 판단할 실익이 있다 할 것이다. 예컨대 원금 및 이자(또는 지연손해금)청구 사례, 독일의 부진정 예비적 병합 사례, 대상청구의 사례 등에서는 원고의 심판순위 부여 여부를 불문하고 현실적으로 이자(또는 지연손해금)의 유무보다 원금의 유무를, 기 인도한 매매목적물의 반환의무보다 매매계약의 무효여부를, 백미 1가마당 22만 원씩의 금전지급의무보다 백미 100가마의 지급청구권 존재여부를 각 먼저 판단할 수밖에 없다. 즉 이러한 단순병합 사례에서는 실질적으로 원고가 순위를 부여한 부진정 예비적 병합과 동일한 판단이 이루어지고 있는 것이다. 그렇다면 청구들 사이에 관련성이 있는 만큼 이러한 경우는 단순병합이라 하더라도 부진정 예비적 병합을 허용하고 예비적 병합의 법리를 적용해도 좋다고 할 것이다. 비록 변론의 분리 및 일부판결 가능성에 대한 논의이기는 하나 단순병합이라고 하더라도 쟁점을 공통으로 하는 경우, 즉 소유권확인 및 소유권에 기한 목적물인도청구의 병합과 같이 선결관계에 있는 경우 또는 소유권에 기한 목적물인도청구와 소유권침해에 따른 손해배상청구의 병합과 같이 기본적 법률관계를 공통으로 하는 경우에는 단순병합관계라고 하더라도 변론의 분리를 삼가야 한다는 논의가 있는데,⁵⁰⁾ 이 역시 순위를 붙인 단순병합 허용여부와 궤를 같이 하는 것이라고 본다.