법인이 아닌 사단의 인격권:

학설은 ‘인격권(Persönlickeitsrecht)’이라는 개념을 대체로 긍정하고 있으며, 1980년 대법원 판결에서 “출근한 원고에게 근무를 못하게 하면서 급료를 지급하지 아니한 채 차별적 대우를 한 소위는 원고의 인격권 침해로서 불법행위가 된다”고 판시하여,⁸⁾ “인격권”이라는 용어를 처음으로 사용하였다. 그리고 1996년 대법원 판결에서는 인격권에 기한 금지청구권을 인정하였다.⁹⁾

인격권의 개념에 대한 이른 시기의 학설은 인격과 인격권을 하나의 선상에서 연계시켜 이해하였다.¹⁰⁾ 즉, 한국 민법 시행 직후 저술된 기본서는 인격권에 대해 “생명(민법 제752조)·신체·자유·명예·정조(민법 제751조)와 같이 그 권리자 자신의 인격으로부터 분리할 수 없는 인격적 이익을 내용으로 하는 사권을 인격권이라 한다. 이러한 인격권은 문화의 발달과 더불어 점점 늘어가는 경향에 있다. 대체로 인격권은 다른 사권에 비하여 비교적 적극적인 색체가 엷기는 하지만 그 침해에 대한 보호면에 있어서는 다른 사권과 별로 다를 것이 없다”고 기술한다.¹¹⁾ 이향녕 교수는 인격권에 대해 “인격권은 개개의 인격 그 자체에 붙어있는 것으로 생명, 신체, 건강, 자유, 명예, 성명, 정조 등 인격의 존엄을 보장하는 권리로서 권리의 주체와 분리할 수 없는 것이다”라고 한다.¹²⁾ 김기선 교수는 인격권을 “권리자의 인격과 운명을 같이 하는 권리이다”라고 한다.¹³⁾ 김증한 교수는 인격권은 지배권 중 절대권이며, 권리자 자신을 객체로 하는 것이 인격권이라고 한다.¹⁴⁾ 또한 “인격권, 즉 생명·신체·자유·명예와 같이 주체로부터 뗄 수 없는 이익을 목적으로 하는 권리의 객체는 권리주체 자신이다. 그러나, 근세법에 있어서는, 사람은 언제나 스스로 의사의 주체인 지위를 가지는 것이므로, 다른 권리주체의 의사에 절대적으로 복종당하는 일은 없고, 이점에 있어서 물건과 다르다”고 한다.¹⁵⁾ 김현태 교수는 “비재산권 중 ‘인격권’이란 생명·신체·자유·명예(민법 제751조) 등과 같이 인격과 구별할 수 없는 개성적인 것을 내용으로 하는 권리를 말한다. 즉, 생명의 안전, 신체의 완전성, 자유로운 의욕이나 행동이나 인간으로서의 존엄성 등을 내용으로 하고, 이것들이 침해당하는 일이 없이 인간다운 생활을 할 수 있는 것으로부터 오는, 각종의 이익을 향수(享受)할 수 있는 권리를 총칭하여 일반적으로 ‘인격권’이라고 한다. 이 인격권은 금전적 평가를 할 수 없는 것이며, 그 특정의 인격을 떠나서는 의미가 없으므로 거래의 목적이 될 수 없다. 생명이나 신체의 일부를 매각한다든가, 자유를 팔아 노예가 되겠다는 따위의 계약은 무효이다(민법 제103조). 이런 의미에서 인격권은 비재산권에 속한다. 성명·초상·정조 등은 인간적 속성과 깊은 관련이 있는 것으로서 인격적 내용이 될 수 있다. 즉, 프라이버시(privacy)도 인격권의 내용이 될 수 있다”고 한다.¹⁶⁾ 이태재 교수는 인격권에 대해 “권리주체와 분리할 수 없는 인격적 이익을 향유케 하는 것을 내용으로 하는 권리이다. 즉 권리자 자신의 생명, 신체, 자유, 명예, 정조, 성명, 초상 등의 보호를 내용으로 하는 권리이다. 민법 제751조 제1항은 ‘타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있으나, 학자들은 이를 인격권의 예시로 해석하고 신체, 자유 또는 명예뿐 아니라 모든 인격권의 침해가 포함된다고 설명한다”고 한다.¹⁷⁾ 이와 같이 이른 시기의 학설은 표현에 있어서는 차이가 있지만, 큰 틀에서 본다면 인격권을 인격과 분리할 수 없는 이익을 향유하는 권리로 이해한다고 할 수 있다.¹⁸⁾ 그리고 여기서 말하는 인격이란, 자유로운 법주체로서 권리능력을 향유할 수 있는 자격을 말하는 것으로 인간을 재산의 귀속주체로 바라보는 관점이 아닌 “인간의 존엄”이 바탕이 된 관점이라고 할 수 있다.¹⁹⁾ 이는 인격권을 단지 개별 인격적 이익의 총합이라는 특징으로 이해하기 보다는, “인격과 분리(구분)할 수 없는 권리”, “인간으로서의 존엄성 등”을 내용으로 하는 권리관이 바탕에 있다고 할 수 있다.²⁰⁾

1980년대에 들어서는 외국법의 근거하여 우리법상의 인격권에 대해 인격권은 “사람의 인격적 이익(예, 신체·자유·명예·정조·성명·초상·프라이버시)을 목적하는 하는 권리이다. 프라이버시(privacy)의 권리 등 새로운 인격권의 승인과 더불어 ｢개별적 인격｣의 원천이라고 할 수 있는 ｢일반적 인격권｣의 관념도 인정하는 입법례(스위스민법 제28조 참조)도 있다”는 견해도 등장한다.²¹⁾ 한편, 민법총칙에서는 인격권에 관해 언급하지 않고, 채권각론에서 독일의 일반적 인격권에 관한 논의를 소개하는 정도로 그치는 경우도 있다.²²⁾ 김학동 교수는 인격권을 “권리의 주체와 분리할 수 없는 인격적 이익의 향수를 내용으로 하는 권리이다. 구체적으로는 생명·신체·정신적 자유에 대한 권리 등을 그 내용으로 한다. 정신적 자유에 대한 권리에는 명예·신용·정조·성명·초상·학문이나 예술에 의한 창작·사생활 등의 보호를 포함한다.…… 인격권은 그 내용을 명확히 규정하기 어려우며 또 그 경계가 불분명하다는 특성을 가진다. 특히 후자의 점은 사생활의 보호라는 인격권에 있어서 타인의 표현의 자유와 충돌하는 경우에 그러하다. 추상적으로 말한다면, 이를 알리는 것이 공공의 정당한 이익을 위하여 필요한가 하는 점이 인격권의 경계를 긋는 기준이 된다고 할 수 있다”고 한다.²³⁾ 1980년대의 학설은 개별적 법익의 집합체로서 인격권을 이해한다고 할 수 있다.²⁴⁾

1990년대 이후에는 인격권이 인정되기 위한 법적 근거로서 민법뿐만 아니라, 헌법 제10조를 언급하는 문헌이 나타난다는 점이 특징적이다. 즉, 인격권을 “민법 제3조, 제751조의 규정과 개인의 존엄과 가치를 보장하는 헌법 제10조의 규정으로부터 당연히 도출되는 권리이다”라고 설명하는 문헌이 등장한다.²⁵⁾ 대표적 학설은 인격권이 이러한 헌법규정에 근거를 둔 것으로서 헌법에서 가장 근본적이고 중심적인 기본권으로 인정되고 있다고 설명한다.²⁶⁾ 최근에는 민법 조문을 언급하지 않고, 헌법 제10조만 언급하여 헌법에 직접적인 법적 근거를 두는 견해도 있다.²⁷⁾²⁸⁾ 대법원 판례도 인격권으로서의 초상권의 법적 근거를 헌법 제10조에서 도출하고 있다.²⁹⁾

반면에 신체적 안전과 정신적 안온(安穩)과 같이 서로 다른 인격적 이익을 하나의 권리개념으로 설명하는 것은 기능적이지 못하다는 점, 민법 제751조는 적극적인 보호의 객체로서 일반적 인격권을 규명하지 않은 점과 인격권은 헌법상의 기본권으로 보호되고 있어 이로서 충분하다는 점 등을 들어 인격권 개념 자체의 실익이 없다는 견해도 존재한다(인격권 개념 부정설).³⁰⁾

인격은 다양한 영역에서 사용되는 개념이며 우리 일상생활에서도 자주 사용된다. 다만, 법에서 ‘인격’은 법적 주체 또는 권리주체가 될 수 있는 자격을 의미한다.³¹⁾ 이는 법에서 아주 중요한 의미를 가지는데, 왜냐하면 법적 주체(권리주체)가 되어야 비로소 ‘법률행위’와 같이 법적으로 의미 있는 행위를 할 수 있고, 법이 보호하는 권리를 향유하거나 반대로 법이 부과하는 의무를 부담할 수 있기 때문이다. 또한 법적 주체가 되어야만 비로소 민사책임을 부담할 수 있다. 우리 법, 특히 모든 법의 근간이 되는 민법은 법적 주체로서 ‘인간’이라는 개념 대신에 ‘인격’이라는 개념을 사용하며, 민법은 이를 ‘인(人)’이라고 표시한다.³²⁾ 민사법적 관계는 인격을 중심으로 규율되기 때문에, 특정한 주체가 인격으로 인정될 수 있는가 하는 것은 이러한 주체가 법이 보호하는 세계로 들어갈 수 있는지를 결정하는 아주 중요한 문제가 된다.³³⁾

물론 우리 법이 ‘인간’이라는 개념 자체를 완전히 배제하는 것은 아니고 인간 개념은 인권법에서 인권의 주체로서 사용된다.³⁴⁾ 즉 인권법에 의하면, 그 누구나 인간으로 인정되면 보편적인 권리인 인권을 누릴 수 있다. 또한 우리 법이 상정하는 인격은 인간에서 출발한다. 따라서 인격을 지닌 주체, 즉, ‘인격체’는 흔히 인간을 지칭하는 경우가 많다. 그러나 우리 법에서 인간과 인격은 개념적으로 구분된다. 즉, 인간은 자연적·생물학적 존재를 말한다. ‘인간’은 눈으로 볼 수 있는 경험적인 대상이지만, ‘인격’은 법이 법적 주체로서 인정하는 자격 또는 존재를 말한다. 즉, 인격은 우리가 눈으로 볼 수 있는 대상이라기보다는 우리에게 ‘의미’로서 존재하는 관념적인 것이다.³⁵⁾ 이 점에서 인간과 인격은 구분된다. 물론 자연적 인간(자연인)은 법 안에서 당연히 인격을 취득한다. 이를테면 모든 인간은 생존하는 동안 인격으로서 권리능력을 갖는다(민법 제3조). 이 점에서 인간과 인격은 일치한다. 다만, 우리 법에서는 자연적 인간(자연인)은 아니지만 인격을 취득하는 경우가 있다. 즉 법인은 엄밀히 말해 우리 눈에 보이지 않는 인공적인 주체이지만,³⁶⁾ 우리 법은 법인에게 법적 인격(법인격, 권리능력)을 부여한다(민법 제34조).

인격은 법체계 안에서 일정한 기능을 수행한다. 우선, 인격은 인격을 부여받은 주체, 즉 인격체(권리주체)를 보호하는 기능을 수행한다.³⁷⁾ 즉, 특정한 주체를 인격체로 인정한다는 것은 그가 권리주체가 된다는 것을 인정하는 것이고, 특정한 주체가 권리주체가 된다는 것은 그가 자신을 보호할 수 있는 권리를 향유할 수 있다는 것을 뜻한다.³⁸⁾ 예를 들어, 인간은 인격체(권리주체)인 자연인으로 인정됨으로써 우리 법이 규정하는 다양한 권리들, 즉, 생명권이나 자유권, 재산권을 주장할 수 있다. 그리고 이러한 권리를 사용하여 국가 또는 제3자에 의해 가해지는 위협이나 침해를 막을 수 있다. 법인 역시 인격체에게 부여되는 각종 권리들, 즉, 인격권을 행사하여 자신에 대한 인격권 침해행위를 막을 수 있다. 이러한 점에서 인격은 인격체를 보호하는 기능을 수행한다.³⁹⁾

다음으로 인격은 인격체와 법적 관계를 맺은 상대방을 보호하는 기능을 수행한다.⁴⁰⁾ 즉, 인격체가 법적으로 위법한 행위를 저지른 경우 이에 대한 책임을 질 수 있도록 함으로써 이러한 행위로부터 피해를 입은 상대방을 보호하는 기능을 한다. 이를 ‘책임귀속기능’이라고 한다.⁴¹⁾ 예를 들어 인간인 자연인이 고의나 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 손해를 배상해야 하며(민법 제750조), 법인 역시 자신의 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우에는 그 손해를 배상해야 한다(민법 제35조).

나아가 인격은 법적 관계를 명확하게 하는 기능을 수행한다.⁴²⁾ 즉, 특정한 주체나 단체에 인격을 부여함으로써 이러한 주체나 단체가 행사할 수 있는 권리의 범위나 부담해야 하는 의무의 범위를 명확하게 확정할 수 있다. 즉, 인격을 통해 누가 법적 주체가 되는지, 누가 어떤 권리를 갖고 또 어떤 책임을 부담하는지를 명확하게 함으로써 법적 관계에 대한 신뢰를 강화한다.⁴³⁾ 이는 법체계 전체를 안정적으로 만드는 데 기여하며, 달리 말해 인격은 ‘법적 안정성’을 높이는 데 기여한다.⁴⁴⁾

현대사회에서 법인도 자연인과 마찬가지로 권리주체로서 명예, 성명 등의 법익에 관해 위법한 침해행위로부터 보호받을 필요가 있다는 점에 대해서는 부인할 수가 없다.⁴⁵⁾ 그리고 2022년 법무부 민법개정안(법무부공고 제2022-86호) 제34조의2도 법인의 인격권에 대해 규정하고 있으며, 이에 의하면 성질에 반하지 아니하는 범위 내에서 법인의 인격권을 인정한다. 다만, 학계에서는 앞에서 언급한 바와 같이 법인에게 인격권이 인정될 수 있는지에 대해 현재 논의가 진행 중이다.⁴⁶⁾ 판례는 법인 역시 인격권의 주체가 된다고 하지만,⁴⁷⁾ 판례가 어떠한 근거에서 법인에게 인격권이 인정되는지에 관해 상세하고 설득력 있는 논증을 하는 것은 아니며, 학설 중에는 법인의 인격권에 대해 이를 반대하는 견해도 많다.⁴⁸⁾

법인이 인격권의 주체가 될 수 있는지가 논란이 되는 이유는 앞에서 언급한 바와 같이 ‘인격’권이라는 개념 자체가 시사하는 것처럼 인격권이 인격을 지닌 자연적 인간(자연인)만을 염두에 두고 있는 것처럼 보이기 때문이다.⁴⁹⁾ 이러한 점에서 판례는 한편으로는 현대사회에서 법인이 수행하는 사회적인 기능과 역할을 의식하여 법인을 인격권의 주체로 인정할 필요가 있다는 점을 인식하면서도, 다른 한편으로는 이러한 판단을 분석적이면서 설득력 있는 법적 근거와 함께 이를 논증하는데 어려움을 겪는다.⁵⁰⁾ 법인의 인격권에 관한 논의는 필연적으로 사람(자연인)의 인격권이 어떠한 이유로 인정되는지에 관한 물음으로 귀결되고, 인격권에 대해 이를 제반 인격적 법익의 총체라는 정의만으로는 법인의 인격권의 인정여부에 대한 결론을 내리기가 쉽지 않다.⁵¹⁾ 또한 인격권은 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 것이고 자연적 생명체로서 개인의 존재를 전제로 하는 기본권이기 때문에, 그 성질상 법인에게는 적용될 수 없다는 견해도 유력하다.⁵²⁾

그러나 법인은 인격체이다. 즉, 법인은 비록 자연인은 아니지만 ‘인격’을 취득한다. 법인은 단순히 우리 인간의 필요에 따라 법으로 의제한 허구의 존재가 아니라 우리 사회 속에서 사회적 체계로서, 그리고 독자적인 인격체로서 실재하고 있다. 따라서 이러한 법인에게 인격권을 인정하는 것은 논리적·규범적으로도 당연하다고 할 수 있고, 법인이 독자적인 인격체인 이상 자신의 인격을 보호하기 위해 법인의 인격권을 인정할 필요도 있다. 다만, 이때의 인격권은 ‘일반적 인격권’‘을 의미한다. 그리고 법인에게 일반적 인격권을 인정할 수 있다고 하여 곧바로 모든 개별적 인격권을 법인에게 인정할 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 개별적 인격권 중에는 자연적 인격(자연인)만을 염두에 두고 구체화된 경우가 있기 때문이다.

법인이 아닌 사단의 인격권을 인정할 필요가 있다는 것에 대해서는 이를 부정할 수 없으며, 대법원 판례 역시 법인이 아닌 사단의 인격권에 관한 명문의 규정이 없는 현 시점에서도 이를 인정하고 있다.⁸⁰⁾ 따라서 법인이 아닌 사단의 인격권에 관한 문제는 현재의 법 현실에 대응하기 위하여 이에 대한 인정여부가 문제되는 것이 아니라 이를 인정하기 위한 이론적 기초를 마련하는 것에 있다고 할 수 있다.

인격권은 인격과 분리할 수 없는 이익을 향유하는 권리이기 때문에, 인격권의 대상(권리의 객체)은 인격(권리능력)을 가진 권리주체이어야 한다. 이러한 점에서 법인이 아닌 사단에게 인격권을 인정하기 위해서는 그 선결과제로서 법인이 아닌 사단에게 인격, 즉 권리능력이 인정되어야 한다. 법인이 아닌 사단이 권리능력을 가질 수 있는가 하는 문제는, 앞에서 검토한 바와 같이 법인이론에 따라 이를 해결할 수 있다. 즉, 우리 민법의 대부분의 법인이 아닌 사단은 법인의제설 또는 법인실재설 어느 학설을 취하더라도 권리능력을 가진다고 볼 수 있다. 그러나 법인이 아닌 사단에 대하여 법인이론을 적용하는 것에 대하여 학계에서의 비판이 있으며, 현재 법인이 아닌 사단에 대하여 권리능력을 인정하는 것에 대해서는 이를 부정하는 주장도 적지 않게 제기되고 있다. 따라서 법인이 아닌 사단의 인격권에 대해서는 법정책적 관점에서 이를 입법적으로 해결하는 방안도 고려해 볼 필요가 있다.

즉, 법무부가 2022년 4월 5일에 입법예고 했었던 민법개정안(법무부공고 제2022-86호) 제34조의2(법인의 인격권)는 “제3조의2는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 법인에 준용한다”고 규정하여 법인의 인격권을 인정하고 있는데, 이를 “제3조의2는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 법인과 법인이 아닌 사단에 준용한다”고 수정함으로써, 법인과 법인이 아닌 사단의 인격권을 민법에서 명문화하여 이 문제를 해결하는 방안을 고려해 볼 필요가 있다.

법무부 민법개정위원회의 2013년도 민법개정시안(2014년 민법개정안) 제39조의2 제1항은 “법인 아닌 사단과 재단에 대하여는 주무관청의 인가 또는 등기를 전제로 한 규정을 제외하고는 본장(법인)에 규정을 준용한다”고 규정한다. 이러한 민법개정안은 법인이 아닌 사단에 대하여 기본적으로 사단법인에 관한 규정이 준용될 수 있다는 학설과 판례의 주류적인 입장을 입법적으로 반영한 것이다. 이를 법인이론에 관한 우리의 다수설인 법인실재설에 따라 살펴보면, 법인실재설에 의하면 사단법인에 관한 민법규정(제1편 제3장)은 법인설립등기를 전제로 하는 것을 제외하고는 법인이 아닌 사단에 유추적용될 수 있다. 이는 법인이 아닌 사단도 권리능력을 가지며 법인이 아닌 사단과 사단법인은 등기의 유무를 제외하고는 본질적으로 사단을 구성하는 요소에 있어서는 차이가 없다는 것을 의미한다. 그리고 법무부 민법개정위원회의 2013년도 민법개정시안은 이러한 내용을 명정하여 법인이 아닌 사단에 대하여 주무관청의 인가 또는 등기를 전제로 한 규정을 제외하고 법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 또한 법무부 민법개정위원회의 2013년도 민법개정시안은 법인이 아닌 사단의 권리능력이 인정됨을 전제로 그 동안 지속적인 비판의 대상이 되어 왔었던 현행 총유규정의 삭제를 제안하여 결과적으로 법인이 아닌 사단의 소유형태에 대해 단체 그 자체의 단독소유를 인정한다(내재된 결론).⁸¹⁾ 이러한 민법개정안을 고려하면, 법인이 아닌 사단의 권리능력을 인정하여 법인이 아닌 사단의 인격권을 인정함과 동시에 현행 총유규정의 삭제를 통하여 장시간 논란이 되어왔었던 총유규정의 문제를 함께 처리하는 것이 타당하다고 할 수 있다. 참고로 독일의 카스텐 슈미트(Karsten Schmidt) 교수 역시 법인이 아닌 사단은 권리능력 있는 사단법인과 본질적으로 차이가 없으며, 그 구조에 있어서도 사단법인과 동일하다고 주장한다.⁸²⁾ 이에 대한 동일한 취지로서 독일의 통설과 판례는 독일민법 제54조 제1문(§ 54 S. 1 BGB)의 규정에도 불구하고 법인이 아닌 비영리 사단(권리능력 없는 사단)에 대하여 조합에 관한 규정이 아니라 사단에 관한 규정(사단법)을 적용하는데, 이에 대한 근거로 이러한 해석은 독일민법 제54조 제1문의 명문규정에는 반하는 것이지만 이는 ‘사물의 본성(Natur der Sache, 즉 사단법인으로서의 성질)’으로부터 도출되는 ‘법관에 의한 법형성’이라고 한다.⁸³⁾ 즉 법인이 아닌 사단은 그 사물의 본성에 있어서 사단법인과 동일하다는 것이다. 이러한 점도 고려한다면, 법인이 아닌 사단에 대하여 권리능력(인격)의 인정을 전제로 법인이 아닌 사단의 인격권을 인정하고 이와 함께 입법론적으로 현행 총유의 규정을 삭제하고 법인이 아닌 사단의 소유형태를 단체 그 자체의 단독소유로 입법화 하는 것이 타당하다고 할 수 있다.

덧붙여 법인이 아닌 사단에 관해 법인이론의 적용을 통하여 권리능력을 인정하는 것에 대한 학계에서의 비판을 고려한다면, 최근 외적 조합에 대하여 권리능력을 인정하는 것으로 개정된 독일의 개정법률도 참고할 가치가 있다.⁸⁴⁾ 즉, 이 개정법률의 핵심은 조합을 권리능력 있는 조합과 그렇지 않은 조합으로 나누고, 조합도 등기할 수 있게 하는 것이다. 즉 개정법률은 제705조 제2항을 신설하여 권리능력 있는 조합(rechtsfähige Gesellschaft)과 권리능력 없는 조합(nicht rechtsfähige Gesellschaft)을 구분하였는데, 조합원의 공통된 의사에 따라 조합이 법적 거래에 참여할 때에는 스스로 권리를 취득하거나 의무를 부담할 수 있는 권리능력 있는 조합이 되고,⁸⁵⁾ 조합원 상호간의 법률관계를 규율할 때에는 권리능력 없는 조합이 된다.⁸⁶⁾ 그리고 개정법률 제707조 이하에서는 조합의 등기에 관한 근거규정을 마련하였다. 즉, 조합원은 조합의 주소가 있는 지역을 관할하는 법원에 조합등기를 신청할 수 있으며, 이러한 신청에는 모든 조합원이 참여하여야 한다(제707조). 또한 조합등기를 할 것인지는 조합이 선택할 수 있으나, 예를 들어 조합이 다른 조합이나 회사의 조합원이나 사원이 되거나(제707a조 제1항 제2문) 부동산등기부상 권리를 등기하려고 할 때(부동산등기법 제47조 제2항과 같이 다른 등기부에 등기하려고 할 때)에는 조합의 등기가 선행되어야 한다.⁸⁷⁾ 이러한 조합등기가 이루어지면, 이 등기는 상법 제15조의 준용에 의하여 제3자에 대하여 공신력을 가진다(제707a조 제3항). 권리능력 있는 조합이 되기 위하여 반드시 조합등기가 필요한 것은 아니며, 조합원의 공통된 의사에 따라 조합이 법적 거래에 참여하기만 하면 된다. 다만 이에 관한 명확한 합의가 없는 경우 조합의 목적으로부터 역으로 추론할 수 있는데 그 목적상 법적 거래의 참여를 필요로 하면 법적거래의 참여가 묵시적으로 의욕되었다고 볼 수 있다.⁸⁸⁾ 다만, 이것 역시 명확하지 않을 수 있기 때문에, 개정법률은 이에 대한 추정조항을 두었다. 즉, 조합이 공동의 이름하에 기업을 경영한다면 법적 거래의 참여의사가 추정된다(제705조 제3항).⁸⁹⁾ 권리능력 있는 조합은 제3자에 대한 관계에서 모든 조합원의 동의를 받아 법적 거래에 참여하는 때에 비로소 성립하지만, 그렇지 않더라도 조합이 조합등기부에 등기를 경료하면 성립하게 된다(제719조 제1항).

사실 조합에 권리능력을 부여하는 이러한 독일의 개정법률이 우리 민법의 조합에 대해 권리능력을 인정하는 입법에 영향을 주기에는 아직 우리 민법의 해석상 여러 어려움이 있으며,⁹⁰⁾ 조합과 특히 조합의 소유형태를 합유로 규정하고 있는 현행민법의 규정 등 이에 대한 논의가 더 필요한 것이 현실이다. 다만, 어떠한 단체에 대해 권리능력을 부여하기 위한 요건으로서 반드시 등기가 필요한 것은 아니며(독일의 개정법률에서는 조합등기), 단체가 가지는 목적과 사회적 기능을 고려하여 단체가 법적 거래 또는 사법상의 법률관계에 참여하는 경우(외적 조합) 그 단체에 대하여 권리능력을 인정하는 독일의 개정법률은 우리 민법상 법인이 아닌 사단에 대하여 권리능력을 부여하는 것에 대해 논란이 많은 우리의 법 현실을 고려한다면 많은 시사점을 준다고 할 수 있다. 즉, 우리의 경우 법인이 아닌 사단에 대하여 법인이론의 적용을 통하여 법인이 아닌 사단에게 권리능력을 인정하는 것이 쉽게 받아들여지기 어렵다면, 독일의 개정법률을 참고하여 법인설립등기가 되어 있지 않은 법인이 아닌 사단에 대하여 법인설립등기는 권리능력을 부여하기 위해 반드시 필요한 것은 아니며, 법인이 아닌 사단도 사원총회의 결의에 따라 법적 거래에 참여하거나 사법상의 법률관계에 참여하는 경우(소위 ‘외적 법인이 아닌 사단’) 권리능력을 인정하는 방안에 대해여 입법론적·법정책적(또는 법해석론적으로) 고려해 볼 필요가 있다. 그리고 소위 ‘외적 법인이 아닌 사단’에 대해 권리능력(인격)이 인정된다면 법적 거래 또는 사법상의 법률관계에 참여하는 법인이 아닌 사단에 대하여 인격권 역시 인정할 필요가 있으며, 이 경우 소위 ‘외적 법인이 아닌 사단’은 권리능력(인격)을 가지고 있기 때문에 당연히 인격권도 인정된다고 볼 수 있다.