부작위로 인한 국가배상책임에서의 위법성과 과실:

망인은 2012. 9. 1. 하사로 임관하였는데, 입대 전까지 특별히 정신질환으로 치료받은 사실은 없었다. 망인은 해군교육사령부 임관 직후 받은 인성검사에서 ‘부적응, 관심(앞으로 군 생활에서 부적응이나 사고 가능성이 예측되지만, 적극적인 관심이나 도움을 통해 극복할 가능성이 높습니다), 자살예측’이라는 결과를 받았다.⁵⁾ 소속대 생활관 소대장인 하사 甲은 이를 토대로 망인과 면담을 하였는데,⁶⁾ 특이사항이 없다고 판단하여 망인의 교육사 담임 교관인 상사 乙에게 망인의 인성검사 결과 및 면담기록을 인계하지 않았다. 망인의 1차 신상관리 책임자인 교관 乙은 위 인성검사 결과를 알지 못한 채 망인과 2차례에 걸쳐 면담을 하며 특이사항이나 문제가 없다고 기록하였고, 소속 부대는 망인의 신상등급을 B급(개인적 고민으로 직무수행에 다소 지장을 초래하나 사고 발생의 우려는 없는 자)으로 분류하여 관리하다가 2012. 11.경 C급(신상에 문제없는 자)으로 변경하였다.

망인은 2013. 1. 7.경부터 해군 제2함대 ○○○함(이하 ‘이 사건 소속함’이라고 함)에 전입하였다. 이 사건 소속함의 신상파악 운영예규는 전입 시 1일 동안 자살예방교육, 심리검사 및 상담이 포함된 전입자 교육을 실시하도록 하고 있었으나, 망인은 교육을 따로 받지 못하였다. 망인은 전입 후 15일 정도가 지난 2013. 1. 22. 인성검사를 받았고, “양호”라는 판정을 받았으며, 이후 4차례의 면담과 검사에서 모두 문제없다는 판정을 받았다. 이후 이 사건 소속함은 망인의 신상등급을 신규 전입자임을 감안하여 B급(보호가 필요한 병사 등)으로 관리하다가, 2013. 4.경 C급(신상에 문제없는 자)으로 변경하였다. 망인은 비흡연자였다가 이 사건 소속함 전입 후 흡연을 시작하였고, 2013. 4. 8. 잠수함 승조 부사관에 전출을 지원하였으며, 2013. 5. 8. 누나가 자신에게 사준 운동화를 선임에게 건네주었다. 망인에 대한 집단 따돌림, 구타, 가혹행위가 이루어진 적은 없다.

망인은 2013. 5. 24.로 예정된 음탐사 기량 경연대회를 준비하고 있다가 2013. 5. 13. 실시한 모의평가에서 60점의 성적을 받았다. 상사 丙은 망인과 다른 하사에게 ‘점수가 왜 이렇게 낮냐. 내일도 점수가 이러면 안 된다. O하사는 비슷하게라도 다 적었는데 빈칸이 많다’는 취지의 질책을 하였고, 망인은 다음 모의평가를 준비하던 중 2013. 5. 14. 목을 매어 사망하였다(이하 ‘이 사건 사고’라 함). 망인의 유족들은 피고 대한민국을 상대로 소속대 관계자들의 과실로 인한 손해에 대하여 국가배상청구소송을 제기하였다.⁷⁾

제1심에서는 소속대 관계자들에게 귀책사유를 인정할 수 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였다. 원심은 제1심의 결론과 내용을 대부분 유지하면서 귀책사유 유무의 판단과 관련한 내용을 일부 추가하였다.

대법원은 인성검사에서 자살예측의 결과가 나타난 이상 당시 망인에게 자살 가능성이 있음을 충분히 예견할 수 있는 사정이 있었는데도 망인에 대한 신상관리에 인성검사 결과를 제대로 반영하지 않은 것은 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 관계자가 인성검사 결과를 체계적으로 관리하고 그 결과를 활용하여 후속조치를 할 직무상 의무를 과실로 위반한 것이고, 그와 같은 직무상 의무 위반과 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 원심 판결을 파기하고 환송하였다.¹¹⁾

인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 국가의 불가침의 인권에 대한 보호의무에 관한 헌법 제10조, 국방의 의무에 관한 헌법 제39조 제1항, 남성의 병역의무에 관한 병역법 제3조 제1항, 군인복무규율의 내용을 고려할 때, 국가는 군인의 생명과 신체를 해치는 일이 없도록 건전한 군복무 환경을 조성하고, 지휘관과 상관은 부하의 고충을 파악하고 해결하기 위한 적극적 조치를 할 보호의무를 부담한다. 이러한 의무는 망인과 같은 직업 군인에 대해서도 인정된다.

‘공무원의 직무집행상의 과실’은 공무원이 당해 직무를 수행함에 있어 그러한 직무를 담당하는 평균인이 통상적으로 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 말한다. 이하의 사실을 통하여 볼 때, 소속대 관계자들에게 그러한 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 단정하기 어렵고, 소속대 관계자들이 자살이라는 특별한 사정에 관하여 예견할 수 있었다고 보기도 어렵다.

① 하사 甲이 인성검사 결과나 면담기록을 인계하지 않은 것, 하사 甲 또는 상사 乙이 망인을 A급 관심병사로 분류하고 보호, 관리하지 않은 것, ② 망인이 전입 후 전입자 교육을 받지 못한 것은 이 사건 사고에 대한 귀책사유로 볼 정도의 과실은 아니고, ③ 주관적으로 극단적인 스트레스 및 우울증상을 겪고 있었다고 하여 소속대 관계자들에게 그 책임을 돌리기는 어려우며, ④ 흡연을 시작하게 된 점, 부사관을 지원한 점, 운동화를 동료에게 준 점 등의 징후만으로 예견가능성이 있었다고 보기도 어렵다. 또한 ⑤ 망인의 2012. 9. 6.자 인성검사 결과가 이 사건 소속함에 인계되어 강화된 기준에 따라 관리를 하거나 외부 전문가에 의한 상담이 있었다고 하더라도 이 사건 사고를 막을 수 있었을 것으로 보기는 어렵다.

1) 국가배상법 제2조 제1항의 ‘법령 위반’이란 형식적 의미의 법령에 명시적으로 규정된 공무원의 작위의무를 위반하는 경우만 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실 등 공무원으로서 지켜야 할 준칙·규범을 지키지 않고 위반한 경우도 포함하여 널리 객관적인 정당성이 없는 행위를 한 경우를 말한다. 국민의 생명·신체·재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험이 발생하였거나 발생할 우려가 있어 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 이를 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다.

따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임이 문제되는 경우 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면, 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

2) 상급행정기관이 하급행정기관이나 소속 공무원에 대해 업무지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 공무원의 조치가 행정규칙을 위반하였다고 해서 바로 위법하게 되는 것이 아니고, 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 공무원의 조치가 적법한지는 행정규칙 위반 여부가 아니라 상위법령의 규정 및 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다.

3) ｢자살예방 및 생명존중문화 조성을 위한 법률｣(이하 ‘자살예방법’이라 함) 제4조는 국가에게 자살위험자를 적극 구조하기 위하여 필요한 정책을 수립하고, 자살의 사전예방, 자살 발생 위기에 대한 대응 및 사후 대응의 각 단계에 따른 정책을 수립·시행할 책무가 있다고 정하고 있다. 구 ｢부대관리훈령｣(2012. 12. 31. 국방부훈령 제1483호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부대관리훈령’이라 함) 제4편 제4장 자살예방 관련 규정(제237조 내지 제247조)¹³⁾, 해군의 ｢군 사고예방규정｣(2012. 2. 24. 해군규정 제1797호)¹⁴⁾, 해군작전사령부 및 ○○○함의 신상파악 운영에 관한 예규(이하 ‘신상파악 운영에 관한 예규’라 함)¹⁵⁾ 등의 규정 내용을 종합하면, 자살우려자 식별 및 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 소속대 관계자는 관련 규정을 준수하여 자살우려 장병을 식별하고, 자살가능성이 확인된 장병에 대해서는 정신과 군의관의 진단 등을 거쳐 적절하게 관리조치를 하여 사고를 방지하고 신체적·정신적 건강을 회복하도록 할 의무가 있다. 관계자가 이러한 조치를 취하지 않은 상황에서 소속 장병의 자살 사고가 발생한 경우, 사고가 발생가능성을 예견할 수 있었고 조치를 취했을 경우 결과를 회피할 수 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 해당 관계자의 직무상 의무 위반과 이에 대한 과실이 인정되고, 국가는 국가배상법에 따라 배상책임을 진다.

4) 하사 甲은 망인에 대한 인성검사에서 ‘자살예측’의 결과가 나왔음에도 임의로 그 결과를 자살우려자 식별 및 신상파악의 책임이 있는 관계자 누구에게도 보고하지 않았다. 당시 신상파악 1차 책임자인 상사 乙은 인성검사 결과를 확인하지 않은 채 망인과 두 차례 면담을 하고 망인의 신상등급을 C급으로 조정하였고, 그 밖에도 인성검사 결과에 대한 전문가의 진단 등 후속조치를 한 적이 없다. 또한 이후에도 인성검사 결과가 반영되었다고 볼 만한 정황이 없다. 자살우려자 식별 및 신상파악의 책임이 있는 관계자가 교육사에서의 인성검사 결과를 반영하여 망인에 대해 부대관리훈령 등 관련 규정에 따른 조치를 포함한 망인의 자살을 방지하기 위한 조치를 취했다면 이 사건 사고를 막을 수 있었을 것이다.

결국 인성검사에서 자살예측의 결과가 나타난 이상 당시 망인에게 자살 가능성이 있음을 충분히 예견할 수 있는 사정이 있었는데도 신상관리에 인성검사 결과를 제대로 반영하지 않은 것은 자살우려자 식별과 신상파악·관리·처리의 책임이 있는 관계자가 인성검사 결과를 체계적으로 관리하고 그 결과를 활용하여 후속조치를 할 직무상 의무를 과실로 위반한 것이고, 그와 같은 직무상 의무 위반과 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 보아야 한다.

공무원의 부작위로 인한 국가배상책임은 작위로 인한 배상책임에서와 마찬가지로 국가배상법 제2조 제1항에 따라 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 인정된다.¹⁸⁾ 대상 판결에서 소속대 관계자들은 군인으로서 특정직 ‘공무원’에 속하고(국가공무원법 제2조 제2항), ‘직무’를 어떻게 파악하든 군대에서의 업무는 권력작용으로서 직무에 포함되며, ‘직무행위’의 내용에 공무원이 하여야 할 행위를 소극적으로 하지 않은 부작위도 포함된다는 점에는 문제가 없다.¹⁹⁾ 또한 국가배상법 제2조 제1항의 ‘타인’에는 가해자인 공무원과 위법한 직무행위에 관련된 자 이외의 모든 사람이 포함되므로 군인 또한 여기에 해당한다는 점에는 문제가 없다.²⁰⁾ 그러므로 이하에서는 “법령을 위반하여”(위법성) 및 “고의 또는 과실로”(과실)에 중점을 두고 작위로 인한 배상책임과 부작위로 인한 배상책임을 비교하여 살펴보기로 한다.²¹⁾

부작위로 인한 배상책임 요건의 검토에 앞서서 국가배상책임에서의 “부작위”가 어떠한 의미인지 정의할 필요가 있다. 직무의 부작위는 좁은 의미에서는 행정심판법 제2조 제2호 및 행정소송법 제2조 제1항 제2호에서 정의하고 있는 것처럼 “행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것”으로서 시민이 수익적 처분을 구하는 신청을 한 것에 대한 거부처분(또는 처분의 지연이나 무응답)을 의미한다. 반면, 넓은 의미에서는 행정청에게 법령상 작위의무가 있음에도 불구하고 감독·예방조치를 이행하지 않는 등 권한을 행사하지 않는 부작위 또한 포함된다.²²⁾ 즉, 국가배상책임에서의 부작위는 “신청을 전제로 하는 처분의 부작위뿐만 아니라, 소극적 행정처분 및 거부처분의 의제까지 포함하여, 반드시 신청이 없더라도 공무원이 일정한 처분을 해야 할 의무를 위반한 부작위, 나아가서 처분 이외의 공법적 행정작용을 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 행하지 않은 경우의 부작위²³⁾”로 정의될 수 있다. 부작위의 구체적 내용 측면에서 행정부작위 외에도 입법부작위, 사법부작위 또한 국가배상책임에서의 부작위에 포함될 수 있으나, 이 글의 논의의 범위는 행정부작위에만 제한하기로 한다.

신청에 대한 부작위의 법률관계는 직접 가해자인 행정청과 피해자의 2면관계로 나타나는 반면, 감독·예방조치를 이행하지 않은 부작위, 특히 규제권한 불행사의 경우 가해자가 아니라 규제권한을 가진 규제자로서의 국가, 피규제자 및 제3자인 피해자의 3면관계가 문제된다. 3면 관계에서는 국가가 직접적인 가해자가 아니고 피해자인 국민은 제3자이며 직접적으로 규제를 받는 대상이 아님에도 불구하고 국가가 배상책임을 부담하는 특징이 나타난다.²⁴⁾ 이 경우 작위의무의 근거법령의 존부 및 법적 성격, 재량의 문제가 개입되기 때문에 2면관계보다 복잡한 상황이 발생하게 된다.²⁵⁾

대상 판결에서 다루어지는 소속대 관계자들의 부작위는 작위의무가 있음에도 불구하고 자살에 대한 감독·예방조치를 이행할 의무를 이행하지 않은 것인데, 자살행위에서는 직접적 가해자가 망인 자신이라는 특이점이 있다. 그러나 소속대 관계자들이 자살방지를 위한 최소한의 감독·예방조치를 제대로 수행하지 않은 부작위를 망인의 자살행위를 규제(즉, 예방)하기 위한 권한행사의 부작위로 해석한다면, 충분히 여기에서 문제되는 부작위로 인한 국가배상책임의 논의 대상이 될 수 있다고 생각된다.

이하에서는 이러한 전제를 바탕으로 위법성의 일반론 및 부작위의 특징, 법령에 규정이 없는 경우 작위의무의 도출, 재량행위와 관련한 판례의 두 가지 접근법, 사익보호성의 문제, 위법성과 과실의 관계를 검토한다.

국가배상에서의 위법성의 의미에 대해서는 행위위법설, 상대적 위법성설, 결과불법설 등이 대립하고 있다.²⁶⁾ 이러한 견해들은 국가배상제도의 의의와 관련하여 행정의 행위에 따른 통제와 피해자의 구제 중 어떠한 부분을 더 강조할 것인지 여부에 따라 차이를 보인다.²⁷⁾ 그리고 어떠한 견해를 택하느냐에 따라 항고소송의 위법성과 국가배상소송에서의 위법성의 범위의 이동(異同)에 대한 판단이 달라지게 된다.²⁸⁾

판례는 ‘법령 위반’의 의미를 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 그 밖의 사유를 종합하여 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우까지 포함하여 판단하고 있어 일반적으로 광의의 행위위법설로 평가된다.²⁹⁾ 그러나 2000년대 이후 항고소송에서 위법성이 인정된 이후에도 국가배상소송에서 ‘객관적 정당성의 상실’이 없다는 이유로 배상책임을 부정하는 일련의 판례들이 등장하였는데,³⁰⁾ 여기에 대해서는 상대적 위법성설을 택하고 있다고 평가하는 견해가 많다.³¹⁾ 후자의 유형은 항고소송에서 위법성이 이미 인정되었음에도 불구하고 국가배상소송에서 다시 객관적 주의의무 위반에 대한 판단에서 객관적 정당성이라는 기준을 적용하여 배상책임의 범위를 제한한다는 점에서 학계에서 많은 비판을 받고 있다.³²⁾ 객관적 정당성 기준의 실체가 무엇인지 불분명하고,³³⁾ 국가배상책임의 성립에 관한 결론을 미리 내리고 이에 맞추어 역으로 논거를 구성하는 방식의 판단을 유도할 우려가 있다는 점³⁴⁾에서 이러한 기준을 남용하는 것은 문제가 있다.

그러나 부작위의 경우에는 상황이 다르다. 판례는 ‘객관적 정당성’ 기준에 의하여 위법성 판단의 대상이 되는 법령의 범위를 확대하고, 형식적 의미의 법령에 의해 규율되지 않거나 행정의 재량이 넓게 인정되는 영역에서 국가배상을 더 넓게 인정하는 수단으로 사용하고 있다.³⁵⁾ 대상 판결에서도 같은 형태의 판시를 하면서 법령에 규정이 없는 경우이지만 작위의무를 도출하고 있다. 즉, 군대 내 자살방지를 위한 절차적 의무들이 형식적 의미의 법령에 다 규정되어 있지 않지만 행정규칙상의 의무들까지 전체적으로 고려하여 국가배상의 범위를 확장하고 있다.

부작위가 국가배상법 제2조 제1항의 “법령에 위반하여”라는 요건에 해당하여 위법하기 위해서는 법적 작위의무가 전제되어야 한다. 이러한 구조는 공무원의 적극적 작위로 인한 국가배상책임과는 다르다. 작위로 인한 배상책임에서는 공무원의 직무집행행위라는 적극적 행위가 외형상 드러나기 때문에 이 행위 자체의 위법성에 대한 판단에 중점을 두게 되는 반면, 부작위의 경우 외형상 적극적 행위라는 것이 존재하지 않으므로 손해발생이라는 결과를 통해 역으로 공무원이 그러한 결과를 방지하지 못한 것이 위법한지 검토하게 된다.³⁶⁾ 그 결과 해당 공무원에게 법적 작위의무가 있었다고 보이는데도 이를 지키지 않았다면 위법성이 인정된다.³⁷⁾ 따라서 법적 작위의무가 어디에서 어느 범위까지 도출될 수 있는지가 부작위 배상책임의 핵심이다.

또한 이러한 특징으로 인하여 부작위에 있어서는 국가배상책임의 중요성이 더 부각된다. 우선 적극적인 작위에 의한 위법한 처분이 존재하지 않으므로 항고소송과는 무관하다. 그리고 부작위에 대해서는 현행법상 의무이행소송이 인정되지 않고, 부작위위법확인소송은 처분의 신청에 대한 부작위만을 대상으로 하기 때문에 특히 신청을 전제로 하지 않는 규제권한행사의 부작위에 대해서는 기능할 수 없다.³⁸⁾ 또한 현실적으로 부작위위법확인소송은 부작위로 인한 손해가 이미 발생하여 실익이 없는 경우가 대부분이므로 활용될 가능성이 낮고, 결국 손해를 전보받기 위한 권리구제수단으로서의 국가배상소송이 필요하게 된다.³⁹⁾

대상 판결에서는 ‘법령 위반’과 관련하여 명시적 법령 규정이 존재하지 않는 경우 어떻게 작위의무를 도출할 수 있는지 문제된다. 판례는 “국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우”라는 판시를 하고 있는데, 사인인 제3자로부터의 침해를 방지한다는 측면에서 국가의 기본권보호의무를 우선 생각해볼 수 있다. 또한 대상 판결은 자살방지법상의 추상적 규정 이외에 부대관리훈령, 군 사고예방규정 등의 행정규칙 등을 작위의무의 도출에 활용하고 있는데, 위법성 판단에서 행정규칙이 어떤 역할을 하는지도 살펴보아야 한다.

그리고 과거 작위의무의 인정과 관련하여 행정편의주의에 따른 재량론⁴⁰⁾과 반사적 이익론이 걸림돌이 되어왔으나, 현재 행정편의주의나 반사적 이익론에 의해 작위의무를 전면적으로 부정하는 견해는 거의 없다.⁴¹⁾ 오늘날에는 재량행위에서 특정한 작위의무를 어떻게 이끌어낼 것인가, 그리고 근거법령의 사익보호성을 판단하여 배상책임을 제한할 수 있는가의 논의가 중심을 이루고 있다. 이하에서는 이러한 쟁점들에 대하여 항을 바꾸어 검토하기로 한다.

살펴본 것과 같이, 판례⁴²⁾는 ‘법령 위반’을 형식적 의미의 법률 이외에 “인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성이 없는 행위를 한 경우를 포함”하여 판단한다. 다수설 또한 여기서의 “법령”이 의미하는 것은 성문법령뿐만 아니라 관습법이나 일반원칙, 조리 등의 불문법도 포함하는 것으로 보고 있다.⁴³⁾ 생각건대 국가배상제도에서의 위법은 법이 타인에게 손해를 가하는 것을 허용하는 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이므로,⁴⁴⁾ 법치행정의 목적인 인권 및 기본권보장, 피해자 구제 및 행정의 다양한 기능을 고려할 때 법령의 규정이 없더라도 작위의무를 도출해낼 수 있다고 보는 것이 타당하다.⁴⁵⁾ 또한 공무원의 적극행정을 강조하는 측면에서, 소극행정에 대해서는 국가배상을 확대해야 하므로 명문의 규정이 없는 경우에도 행정개입의무 또는 손해방지의무를 인정하는 것이 필요하다.⁴⁶⁾

부작위로 인한 배상책임, 특히 규제권한의 불행사가 문제되는 3면관계에서의 작위의무는 피규제자인 제3자로부터의 받는 피해자의 손해를 국가가 예방·방지하여야 하는 의무라는 점에서 기본권보호의무와 그 구조가 유사하다. 기본권보호의무는 국가가 기본권을 사인인 제3자의 위법한 침해나 침해의 위험으로부터 보호해야하는 의무로,⁴⁷⁾ 독일연방헌법재판소는 이를 기본권의 객관적 가치질서에 근거하여 인정하고 있다.⁴⁸⁾ 기본권보호의무를 인정하는 전제에서, 기본권보호의무로부터 작위의무가 도출될 수 있는지 여부가 문제된다.

대상 판결의 사안은 생명에 직결되는 사안이므로 기본권보호의무에 의해 보호되는 법익임에는 분명하다. 그러나 자살이므로 가해자가 존재하지 않고 피해자가 스스로 자신의 생명에 대해 유발한 손해라는 특이점이 있다. 자살 외에 자해, 마약, 고도의 위험이 내재된 스포츠 등 피해자가 자초한 위험의 경우 가해자가 존재하지 않으므로 기본권보호의무가 아니라 국가와 행위자의 2면 관계의 측면에서 접근하여야 한다는 견해가 주장된다.⁴⁹⁾ 그러나 대상 판결과 같이 피해자가 스스로 독자적인 결정을 할 수 없는 상황, 즉 군대라는 폐쇄된 계급조직과 공간적 제약이 협소한 해군 함정 내에서 자살방지를 위한 최소한의 도움을 받지 못하여 불가피하게 자살에 이른 경우라고 본다면, 기본권보호의무를 인정할 수도 있을 것이다.⁵⁰⁾

그러나 기본권보호의무가 인정되더라도 이로부터 바로 특정한 행위에 대한 작위의무를 도출할 수 있는 것은 아니다.⁵¹⁾ 헌법재판소 또한 “국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고... 입법자가 어떻게 실현하여야 할 것인가 하는 문제는 입법자의 책임범위에 속하므로, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 과소보호금치원칙을, 즉 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다.”고 판시하고 있다.⁵²⁾ 별도의 수권규범 없이 기본권보호의무에 의하여 바로 작위의무를 인정하게 되면 법치주의원리에 반할 우려가 있다는 점도 지적된다.⁵³⁾

따라서 법령에 규정이 없는 경우에 작위의무를 인정하기 위해서는 기본권보호의무 외에도 관련 법령의 해석, 불문법원, 재량이 있는 경우 특정한 작위의무를 도출하기 위한 요건들을 종합적으로 고려하여야 한다. 특히 대상 판결에서는 관련 법령을 해석하면서 행정규칙을 상위법령의 규정 및 입법목적과 관련하여 검토하고 있는데, 행정규칙 또한 종합적 고려요소가 될 수 있는지를 살펴보기로 한다.

법령의 규정이 없는 경우 행정규칙으로부터 작위의무를 도출할 수 있는가와 관련하여, 학설은 행정규칙의 대외적 효력이 인정되는 예외적 경우를 제외하고는 대체로 이를 부정하고 있다.⁵⁴⁾ 즉, 행정규칙은 행정조직 내부에서 상급행정기관이 행정권에 내재하는 고유한 권능에 근거하여 하급행정기관에 대하여 행정의 조직이나 활동을 보다 자세히 규율하기 위하여 발하는 일반·추상적 명령⁵⁵⁾으로서 대외적인 법적 구속력이 없으므로, 원칙적으로 행정규칙 위반만으로는 국가배상책임의 법령 위반의 판단근거로 삼을 수 없다고 보고 있다.⁵⁶⁾ 이에 따르면 공무원의 조치가 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법목적 등에 따라 적합한지 여부에 따라 판단하여야 하고,⁵⁷⁾ 다만 행정규칙(재량준칙)의 위반이 평등원칙 등을 위반하여 위법으로 되는 경우가 있을 수 있다.⁵⁸⁾ 반면, 행정규칙 자체의 법규성은 인정하지 않더라도 법령위반을 일반원칙이나 조리도 포함하는 것으로 이해한다면, 행정작용의 객관적 기준을 설정하고 있는 행정규칙을 합리적 사유 없이 위반하여 특정인에게 불리한 처분을 한 행위는 경우에 따라서 법령위반에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 견해도 주장된다.⁵⁹⁾

판례는 기본적으로 대상 판결의 판시와 같이 행정규칙의 위반이 바로 위법이 되는 것은 아니라고 보면서,⁶⁰⁾ 행정규칙의 위반이 평등원칙 등 일반원칙의 위반이 되는 경우 또는 법령보충적 행정규칙의 경우 예외적으로 재판규범성을 인정하고 있다. 대법원은 국가유공자에 대한 주택구입대부제도에 대한 문의와 관련하여 담당 공무원에게 국가의 지급보증서제도 안내도 같이 해야 할 작위의무가 있는가를 판단하면서 형식적 의미의 법령뿐만 아니라 행정규칙의 성질을 지니는 국가보훈처의 ‘대부업무 처리지침’을 종합적으로 고려하여 그와 같은 의무가 없다고 판단하기도 하였다.⁶¹⁾

한편, 독일의 경우 행정규칙 위반 자체가 위법성 인정의 근거가 될 수 있다고 보고 있다. 독일의 국가배상책임의 구조는 민법 제839조 제1항⁶²⁾에서 공무원의 개인책임을 규정한 뒤, 기본법 제34조 제1문⁶³⁾에서 이를 국가에 이전(또는 인수)시키는 대위책임의 형태로 되어 있다. 독일에서는 국가배상법의 위법성의 요건인 제3자에 대한 직무상 의무(Amtspflicht)를 모든 고려할 수 있는 법원(헌법, 법률, 법규명령, 자치규칙, 관습법, 법의 일반원칙, 행정규칙 및 행정계약의 특별한 법적 구속관계)으로부터 도출될 수 있는 것으로 본다.⁶⁴⁾ 여기에서의 ‘직무상 의무’(Amtspflicht)는 내부관계에서 자신의 고용주체인 국가에 대한 공무원의 직무상 의무를 의미하는 것으로서 외부관계에서 국가가 국민에 대해 부담하는 법적 의무(Rechtspflicht)와 구별된다. 그러나 공무원의 직무상 의무 중 가장 중요한 의무가 국가의 법적 의무를 준수해야 하는 것이라는 점에서 직무상 의무의 위반은 통상적으로 법적 의무의 위반이 된다.⁶⁵⁾ 그러나 여전히 내부관계에서의 지침이나 행정규칙에서 도출되는 직무상 의무의 경우 양자의 구별이 중요하다고 보고 있다.⁶⁶⁾ 이처럼 독일의 경우 우리나라와 달리 법적 의무와 직무상 의무가 일치하지 않으므로 독일의 이론을 근거로 바로 행정규칙으로부터 작위의무를 끌어낼 수는 없고, 행정규칙의 종류에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다는 견해도 주장된다.⁶⁷⁾

대상 판결은 ‘행정규칙’은 기본적으로 대외적 효력이 없다고 보면서도, ｢부대관리훈령｣, 해군의 ｢군 사고예방규정｣, 신상파악 운영에 관한 예규 등⁶⁸⁾의 행정규칙에 규정된 자살 예방 절차를 상세히 설시하여 그러한 절차의무를 위반하였다는 점을 중요하게 판단하고 있다. 대상 판결은 이러한 행정규칙을 위반한 점을 상위법령인 자살방지법의 규정과 함께 중요하게 설시한 후, 손해의 심각·절박성, 예측가능성, 회피가능성 등의 요건들을 고려하여 작위의무를 도출하고 있다. 이를 통해 볼 때, 법령의 규정이 없는 경우 행정규칙으로부터 바로 작위의무를 도출할 수 있는지의 논의와는 별개로, 최소한 행정규칙을 국가의 기본권보호의무, 상위법령의 목적 등 작위의무의 도출을 위한 종합적 고려요소 중 하나로는 판단할 수 있을 것이다.

종래 행정편의주의적 입장에서는 행정작용은 공무원의 재량사항이고 공익실현을 위한 것이므로 이에 의하여 국민이 받게 되는 이익은 단순한 반사적 이익에 불과한 것으로 보아 공무원의 작위의무를 인정하지 않는 경우가 많았다.⁶⁹⁾ 그러나 오늘날에는 재량을 자의적으로 행사할 수 없고, 재량권 남용·일탈의 위법성을 다툴 수 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 결국 문제되는 것은 행정청의 재량권이 있는 상황에서 어떻게 특정한 행위를 할 작위의무를 끌어낼 수 있는가 하는 것이다. 특히 규제권한의 불행사 유형에서는 리스크행정과 사전예방의 원리가 적용되기 때문에 주어진 재량권의 범위가 넓은 경우가 많기 때문이다.⁷⁰⁾

작위의무의 도출에서 최근 대법원의 판례는 크게 두 가지의 방법론으로 접근하고 있는 것으로 보인다.⁷¹⁾ 하나는 재량 권한을 부여한 법령 규정이 존재하는 경우, “그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황에서 해당 공무원이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우” 직무상 의무를 위반한 것으로 보는 것이다. 이러한 유형의 판시는 경찰의 재량이 인정되는 조치권한의 불행사에 관한 것이 가장 많고,⁷²⁾⁷³⁾ 이외에도 검사,⁷⁴⁾ 소방공무원,⁷⁵⁾ 교육감,⁷⁶⁾, 시장,⁷⁷⁾ 식품의약품안전청장 등⁷⁸⁾ 관련 법령에 의하여 부여된 재량권행사의 부작위가 문제되는 경우 나타나고 있다. “현저한 합리성”과 함께 “객관적 정당성” 기준이 더해진 판시도 다수 있다.⁷⁹⁾

다른 하나는 대상 판결과 같이 법령에 규정이 없는 경우 법익 침해나 손해의 심각성 및 절박성, 공무원의 예견가능성 및 회피가능성 등을 종합적으로 고려하여 작위의무의 유무를 판단하는 방식이다. 재량행위이냐 기속행위이냐의 판단은 우선 작위의무의 유무를 판단한 뒤의 문제라고 분리하여 볼 수도 있으나, 결국 최종적으로는 ‘특정한 작위를 할 의무’가 도출되어야 부작위의 위법성이 인정될 수 있다는 점에서 작위의무의 존재 및 그 재량의 수축에 대한 판단이 같이 이루어지는 방식이라고 할 수 있을 것이다. 여기에서 작위의무의 도출의 요건으로 제시하는 법익 침해나 손해의 심각성 및 절박성, 공무원의 예견가능성 및 회피가능성은 재량권수축이론의 판단요소들에 해당한다. 이러한 유형의 판시는 집중호우나 침수피해,⁸⁰⁾ 경찰·검찰의 신변호호조치,⁸¹⁾ 군 장병 자살방지절차(대상 판결), 에이즈검사 음성판정통보,⁸²⁾ 하천사업 인정 사실의 고지,⁸³⁾ 국가유공자에 대한 지급보증서제도 안내,⁸⁴⁾ 개발제한구역 지목변경⁸⁵⁾ 등의 다양한 유형에서 나타난다. 항상 그러한 것은 아니지만,⁸⁶⁾ 손해가 생명·신체에 관한 것이 아니라 주로 재산권과 관련한 경우⁸⁷⁾ 법익 침해나 손해의 심각성 및 절박성을 인정하지 않는 경향이 있는 것으로 보인다.

그리고 위의 두 가지 방식을 결합하는 방식, 즉 재량을 부여하는 법령이 있는 경우에 법익 침해나 손해의 심각성 및 절박성, 공무원의 예견가능성 및 회피가능성 등을 고려하여 “현저한 불합리성” 여부를 판단하는 판시도 발견된다.⁸⁸⁾ 또한 최근에는 위치추적 전자장치를 부착하고 보호관찰을 받고 있던 범죄자가 피해자를 강간하려다 살해한 사건에서 직전 범행의 수사를 담당하던 경찰관이 전자장치 위치정보를 수사에 활용하지 않고 재범을 억제할 실질적인 조치를 하지 않은 것의 작위의무 위반을 판단하면서 두 가지 방식의 판시를 모두 하기도 하였다.⁸⁹⁾

선행연구들에 의하면, 판례의 두 가지 접근법 중 합리성을 판단하는 전자는 소위 ‘재량의 소극적 남용론’, 법익 침해나 손해의 심각성 및 절박성, 공무원의 예견가능성 및 회피가능성 등을 고려하는 후자는 소위 ‘재량권수축이론’으로 설명된다.⁹⁰⁾ 재량의 소극적 남용론은 부작위가 재량의 한계를 넘은 일종의 재량권 남용으로 보는 데 비하여, 재량권수축이론은 예견가능성 및 회피가능성 등의 특정 요건이 충족되면 재량권이 수축하여 특정한 작위의무가 발생한다고 본다.⁹¹⁾ 양자는 모두 재량행위에서 특정한 작위의무를 끌어내기 위한 방법론으로 기능하므로 “현저하게 불합리한 경우”를 재량권이 수축하여 이를 하여야 할 특정한 작위의무가 발생한다고 보면,⁹²⁾ 재량의 소극적 남용론 또한 재량권의 수축이론으로 설명이 가능하다고 생각된다. 또한 재량의 소극적 남용론을 택하고 있는 판례들도 상세한 판시를 살펴보면 “현저하게 불합리한 경우”를 판단함에 있어서 예견가능성과 회피가능성을 대부분 고려하여 그러한 판단을 내리고 있는 것을 알 수 있다. 즉, 양자는 본질적으로 다른 것이 아니라, 현저히 불합리한 경우를 재량권수축이론에 의한 객관적 성립요건 형태로 명확화하고 구체화한 것으로 이해할 수 있다고 보고 있다.⁹³⁾ 그러므로 이러한 구별은 판례의 판시 내용의 차이를 분석한다는 의의 정도에서만 의의가 있다고 보인다.⁹⁴⁾

재량권수축이론 또는 재량권의 0으로의 수축이론(Ermessensreduzierung auf Null)은 우리나라에서도 무하자재량행사청구권과 관련하여 일반적으로 인정되고 있다.⁹⁵⁾ 일찍이 독일에서 주로 경찰행정의 영역에서 경찰편의주의를 극복하고 재량에 대한 적절한 통제를 위하여 전개되어 왔고, 특히 국가배상책임의 영역에서는 경찰개입의무(행정개입청구권)의 발생과 관련하여 적용되어 왔다.⁹⁶⁾ 대상 판결을 비롯한 대법원 판례에서는 재량권수축의 판단기준으로 법익 침해나 손해의 심각성 및 절박성, 공무원의 예견가능성 및 회피가능성을 제시하고 있다. 선행연구들에 따르면 재량권수축의 요건과 관련해서는 피해 법익의 중대성, 예견가능성, 회피가능성, 보충성, 행정권한 발동의 기대가능성 등이 논의된다.⁹⁷⁾

재량의 소극적 남용론에 대해서는 “현저한 합리성의 결여”라는 기준이 너무 추상적이므로 재량권수축이론이나 비례원칙 등 더 객관적 기준에 의하여야 한다는 비판이 제기된다.⁹⁸⁾ 특히 결론을 정해두고 요건 판단을 법관의 심증에만 위법성 판단을 전면적으로 맡기는 결과가 될 수 있다는 점이 지적된다.⁹⁹⁾ 뿐만 아니라, 전술한 것처럼 부작위로 인한 배상책임은 이미 적극적인 행위가 존재하지 않아 손해의 결과로부터 작위의무를 역으로 추론한다는 특징을 가진다는 점을 고려할 때, 추상적 요건 하나만 판단기준으로 삼으면 법관의 자의가 개입할 우려가 더욱 커지게 된다.

반면, 재량수축이론의 경우 경찰행정과 관련한 행정개입청구권에서 출발했다는 점에서, 침해의 중대성과 절박성, 예견가능성 및 회피가능성과 같은 여러 요건들을 지나치게 엄격하게 판단할 가능성이 있고, 결국 국가배상책임을 좁게 인정하고 규제권한의 불행사를 정당화하는 구실로 사용될 수 있다.^100)101) 또한 두 가지의 접근법을 모두 활용하고 있는 판례의 태도에 대해서는 기준이 모호하고 사안의 임기응변적 해결에만 치중하며, 법관이 작위의무를 부정하는 것을 용이하게 할 수도 있다는 비판이 제기된다.¹⁰²⁾ 그러나 양자를 상호보완적인 것으로서 구체적 타당성을 기하는 것이 필요한 경우 재량의 소극적 남용론에 의거할 수 있고. 법령상 요건이 명확하지 않은 경우에는 재량권수축이론이 유용한 기준이 될 수 있으므로 판례의 태도를 긍정적으로 평가하는 견해도 존재한다.¹⁰³⁾

과실 요건 부분에서 후술하는 것처럼,¹⁰⁴⁾ 판례는 작위에 있어 위법성과 과실을 분리하여 판단하여 온 것과는 달리 부작위 배상책임의 판단에 있어서는 위법성과 과실판단을 동시에 하고 있으므로, 작위의무의 도출 자체가 책임 인정 여부와 직결된다. 따라서 현저하게 불합리한지 여부만을 판단기준으로 두게 되면 작위로 인한 책임에서 ‘객관성 정당성’ 기준을 적용한 판례들과 유사한 문제점이 발생할 수 있다. 즉, 지나치게 법관의 자의에 책임 인정 여부의 판단을 맡기거나, 개개의 요건을 무시하고 결론에서부터 논리를 역으로 맞추게 될 우려가 있다.

현저하게 불합리한지 여부만을 판단하는 판례들도 판시사항을 자세히 살펴보면 손해의 심각·절박성, 예견가능성, 회피가능성을 대부분 고려하고 있는 경우가 많으나, 실제로 요건들을 정립하여 두고 개개의 요건을 충족하는지를 판단하는 것과 현저하게 불합리한지 여부라는 한 가지의 추상적 요건의 충족 여부를 판단하면서 종합적으로 고려하는 것에는 차이가 있을 수밖에 없다. 따라서 결국 법령의 종합적 해석을 통하여 작위의무를 판단하는 경우에는 손해의 심각·절박성, 예견가능성, 회피가능성, 행정에 대한 국민의 기대가능성 등 재량권수축이론의 여러 요건들을 각각 판단하여 설시하는 것이 타당하다고 본다. 물론 재량권수축이론의 개별 요건의 충족을 너무 강조하게 되면 배상책임의 인정범위가 좁아지는 문제점이 있지만, 그러한 문제는 한 요건이 강하게 충족되면 다른 요건은 완화하여 충족 여부를 판단하는 등의 방법론으로 접근하여야 할 것으로 생각된다.

국가배상법 제2조 제1항의 국가배상책임의 성질을 어떻게 파악할 것인가에 대해서는 여러 견해가 대립한다. 크게 볼 때 공무원 개인의 책임을 국가가 대신하여 지는 것이라는 대위책임설과 공무원의 행위에 대하여 국가가 직접 자기의 책임을 부담하는 것으로 보는 자기책임설이 주장되는데, 학계의 다수설은 자기책임설을 택하고 있다.¹²⁴⁾ 판례는 기본적으로 공무원의 경과실에 의한 손해인 경우 국가 또는 지방자치단체가 전적으로 배상책임을 부담하지만, 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우 공무원 개인에게 배상책임을 부담시키되 외형상 직무집행으로 보이는 경우 국가 등이 중첩적으로 손해를 부담한다는 입장이다.¹²⁵⁾

국가배상책임의 성질에 대해 어떠한 견해를 취하느냐에 따라 특히 과실 판단의 기준이 달라지게 되는데, 대위책임설은 고의·과실을 공무원의 주관적 귀책요건으로 보고 개인의 주관적 인식을 기준으로 판단하는 반면, 자기책임설은 고의·과실을 국가의 자기책임을 인정함에 필요한 공무 운영상의 객관적 흠결의 존재로 판단한다.¹²⁶⁾ 판례는 일반적으로 과실의 의미에 관하여 “공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 보통 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것”으로 본다.¹²⁷⁾ 그리고 일반적으로 위법한 처분으로 인한 국가배상이 문제되는 경우(즉, 작위로 인한 경우) 과실 판단은 주관적 책임요소로서 객관적 위법성 판단과 별도로 검토하고 있다. 이러한 판례의 태도는 과실을 위법성이 인정되는 처분임에도 불구하고 공무원의 과실을 인정할 수 없다는 이유로 국가배상책임을 부정하여 책임 인정의 범위가 좁아지고 배상책임의 공백이 발생한다는 점에서 비판¹²⁸⁾을 받고 있다.

작위의 경우와는 다르게, 부작위로 인한 국가배상에서는 위법성과 과실이 같은 단계에서 함께 판단되는 경향이 강하다. 이는 앞서 살펴본 것과 같이 부작위 배상책임의 구조적 특성에서 비롯된다. 즉, 법적 작위의무의 도출에서 이미 과실 판단에 필요한 요소인 예견가능성 및 회피가능성에 대한 판단이 이루어짐에 따라 위법성이 인정되면 과실 또한 인정되는 것으로 보고 있다.¹²⁹⁾ 위험의 절박성, 예견가능성, 회피가능성에 대한 판단은 작위의무를 도출하기 위한 위법성 영역에서 행해지지만, 과실을 판단하기 위한 요소도 된다는 점에서 위법성 단계에서 과실유무의 판단도 병행하는 것이다.¹³⁰⁾ 대법원은 부작위가 문제된 대부분의 판례 사안에서 작위의무의 도출에서 예견가능성이나 회피가능성에 대한 판단을 한 후 위법성이 인정되면 별도로 과실 판단을 판시하지 않고 있다.¹³¹⁾ 또는 “그 권한을 행사하지 아니한 것이 직무상 의무를 위반하여 위법한 것으로 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과실도 인정된다.”고 하여 직접적으로 위법성과 과실 판단을 같이 하는 점을 판시하기도 한다.¹³²⁾

대상 판결 또한 자살 사고의 예견가능성 및 회피가능성이 있었다면, “특별한 사정이 없는 한 해당 관계자의 직무상 의무 위반과 이에 대한 과실이 인정되고, 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 배상책임을 진다.”고 하여 작위의무의 위반과 과실을 함께 판단하고 있다. 반면, 원심 판결에서는 국가와 소속대 관계자들에게 일정한 의무를 인정하면서도, 통상의 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 단정하기 어렵다는 이유로 배상청구를 기각하였다. 원심 판결이 특정한 구체적 작위의무의 존재를 인정한 것인지는 분명하지 않으나, 우선 위법성의 전제가 되는 작위의무를 판단한 후 이와 분리하여 일반적인 과실 판단을 다시 하는듯한 판시를 하고 있다. 그러한 경우라면 원심 판결의 태도는 위법성과 과실을 함께 판단하는 부작위 책임의 구조를 잘못 파악한 것이라고 볼 수 있을 것이다.

부작위로 인한 배상책임에서는 위법성과 과실이 같이 판단됨에 따라 작위에서와 같이 위법하지만 과실이 없다는 이유로 배상책임이 기각되는 경우는 드물고, 예견가능성이나 회피가능성이 없어서 위법성의 전제인 작위의무가 인정되지 않는다는 이유로 기각되게 된다. 따라서 예견가능성이나 회피가능성은 재량권한을 부여하는 규정이 있거나 법령에 규정이 없는 경우 조리 등으로부터 특정한 행위를 할 법적 작위의무를 도출하여 위법성 판단의 요소가 됨과 동시에 과실 판단의 기준이 되는 것이므로, 부작위로 인한 배상책임의 인정 여부에 있어 결정적인 핵심 요건이라고 할 수 있다.

대상 판결에서는 예견가능성과 관련하여, 입대 직후 실시한 인성검사에서 ‘자살예측’이라는 결과가 나온 것은 망인의 자살 가능성을 충분히 예견할 수 있는 상황이라고 보았다. 특히 심리부검에 의한 전문가의 감정에 의할 때 최초의 인성검사 결과에 의할 때 망인의 자살가능성이 높았고, 이후의 이후에 진행된 검사나 면담 등에서 특이사항이 발견되지 않았더라도 이미 익숙한 질문에 답을 하는 것이므로 최초 검사 신뢰도가 낮다는 점을 고려하였다. 그리고 회피가능성과 관련해서는 최초 검사를 시행한 하사 甲이 이를 기록하거나 보고하지 않은 점, 그리고 1차 신상관리 책임자인 상사 乙이 인성검사 결과를 확인하지 않은 채 면담하고 신상등급 관리에 제대로 반영하지 않은 점을 핵심적 사항으로 보았다. 甲과 乙의 그러한 부작위로 인하여 자살우려자 식별이 처음부터 제대로 수행되지 않았고, 이후 자살방지를 위한 부대관리훈령, 해군 군 사고예방규정 등에 따른 군대 내 절차 체계가 제대로 운영되지 않게 되었다는 것이다. 즉, 최초 검사 이후 수차례의 검사, 면담에서 자살 가능성에 관한 특이점을 발견하지 못하게 되었으며, 자살우려자로 식별되게 되면 진행되는 정신과 군의관 상담이나 외부 전문가와의 상담, 더 높은 등급에 따른 신상관리 등을 하지 않게 되면서 결국 내향적 성격의 망인이 감정을 계속 억압하다가 이 사건 사고에 이르게 되었다고 판단하였다.

망인이 직업군인이고 이전에 자살 관련 정신과적 문제가 표출되지 않은 점, 군대 내에서 망인에게 직접적으로 신체적 가해행위나 모욕 등이 행해진 점이 없는 점을 고려할 때 대상 판결은 국가배상책임의 범위를 상당히 넓게 본 것이라고 할 수 있다. 그러나 자살방지에 있어서 최초의 징후를 포착하고 이에 연속되는 절차적 조치를 취하는 것이 핵심적이라는 점을 고려할 때, 대상 판결이 예견가능성과 회피가능성을 고려하여 작위의무를 인정하고, 동시에 과실도 인정한 점을 수긍할 수 있다고 생각된다.

대상 판결은 최초 검사를 보고하지 않은 甲과 1차 신상관리 책임자로서 최초 검사를 파악하지 못하고 후속 조치를 취하지 않은 乙의 과실로 인하여 군대 내에서 자살우려자 식별 및 자살방지를 위해 규정되어 있는 후속적 조치들이 제대로 작동하지 못한 점에 집중하고 있다. 물론 대상 판결에서는 귀책사유가 있는 가해공무원이 甲과 乙로 특정되어 검토되고 있기는 하지만, 자살방지를 위한 군대 내 일련의 절차에 있어 전체 시스템이 잘못 작동된 것으로서 조직과실, 나아가 자기책임설적 입장에서는 국가작용 전체로서의 흠이 발생했다고 볼 수도 있을 것이다. 따라서 과실의 객관화 경향에 관한 논의도 살펴볼 필요가 있다.

최근에는 피해자구제의 폭을 확대하기 위한 논거로서 국가배상법상의 과실 개념을 객관화하거나, 독일의 조직과실(Organisationsverschulden)¹³³⁾ 또는 더 나아가 프랑스의 역무과실(la faute de service)과 접근한 관념 하에 판단하고자 하는 견해들이 주장되고 있다. 판례가 예전부터 과실을 개별적 공무원이 아니라 “당해 직무를 담당하는 평균인이 보통 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것”으로 보아온 것도 과실의 객관화에 포함된다. 또한 가해공무원의 특정을 요구하지 않고, 피해자가 공무원의 위법행위에 의한 손해 발생을 입증하면 과실이 일응 추정되는 것으로 보거나, 더 나아가 자기책임설적 관점에서 과실의 주관적 요소를 배제하고 행정결정이 위법하면 과실도 인정되는 것¹³⁴⁾으로 보는 형태가 나타난다. 이는 행정이 점점 더 전문화되고 복잡해지는 오늘날 개별 공무원의 과실을 특정하여 입증하라는 것은 피해자에게 지나친 부담을 지운다는 점¹³⁵⁾에서 더 설득력을 얻고 있다. 그러나 지나친 과실의 객관화는 국가배상책임의 성립에 있어서 공무원의 고의·과실을 요구하고 있는 국가배상법의 해석론의 한계를 넘을 위험성이 있다는 비판도 제기된다.¹³⁶⁾

물론 대상 판결의 판시만으로는 조직과실을 고려하였다거나 자기책임설적인 태도를 취했다고 단정하기에는 무리가 있다. 그러나 위 두 명의 과실로 인하여 후속적 절차에서 망인의 자살방지를 위한 대비책들이 연속적으로 제대로 작동하지 못한 것에 초점을 맞춘다면 조직과실, 더 나아가 자기책임설에 한층 가까워진 태도를 취한 것으로도 평가될 수 있다. 특히 대상 판결 이후인 2022년에 내려진 긴급조치 관련 대법원 판결¹³⁷⁾은 가해공무원을 특정하지 않고 대통령의 긴급조치 발령 및 발령된 긴급조치를 적용·집행하는 일련의 직무집행(수사기관의 직무행위, 법관의 직무행위 등)에 있어 전체적으로 객관적 주의의무 위반이 인정되면 충분하다고 보고 국가배상책임을 인정하였다.¹³⁸⁾ 이 판결에 대한 여러 가지 분석이 있으나, 다수의견이 가해공무원의 고의·과실을 개별적으로 엄격히 요구하지 않았다는 점에서 최소한 독일의 조직과실의 관념에 접근하였다는 점은 분명하다.¹³⁹⁾