프랑스 민법상 손해배상에 관한 합의^*

제1231-5조 제1항은 손해배상의 합의를 내용으로 하는 계약(Contrat)에 관한 것임을 명시적으로 규정하고 있다. 즉, 프랑스 민법상 손해배상의 합의는 본질상 계약이다.¹⁰⁾ 따라서 프랑스 민법전 제1231-5조에서 규정하는 위약금 약정은 계약과 관련한 특징과 원칙에 영향을 받는다. 위약금 약정은 계약자유의 원칙에 따라 당사자 간 자유롭게 합의할 수 있으나 그 내용이 공공질서에 반하지 않아야 한다.¹¹⁾

합의된 위약금 약정의 유효성(Validité)과 관련하여, 과거부터 소비자와 관련한 계약에서 문제가 되어 왔고, 이에 따르면 소비자의 계약불이행과 관련한 위약금 약정이 계약 당사자의 권리 및 의무 간 명백한 불균형을 발생시키지 않아야만 그 위약금 약정이 유효하다.¹²⁾ 프랑스 법원은 일반 계약 당사자 사이의 불균형을 초래하는 위약금 약정은 인정되지 않는다고 보았으며, 프랑스 상법전에는 전문가 간 계약 당사자 사이의 불균형을 초래하는 위약금 약정도 인정되지 않는다고 규정되어 있다.¹³⁾ 계약 내용의 불균형과 관련하여서는 프랑스 민법전 제1171조 부합계약과 관련하여서도 규정되어 있다.¹⁴⁾ 즉, 부합계약으로 위약금 약정을 한 경우에도 당사자 간 명백한 불균형을 발생시키지 않아야 한다.

위약금 약정의 실효성(efficacité)과 관련하여, 위약금 약정은 계약이기 때문에 계약 당사자 간에만 유효하며, 이러한 위약금 약정을 알지 못하는 채무자의 보증인 등에게까지 적용되지 않는다.¹⁵⁾

위약금 약정의 내용을 포함하고 있는 계약이 무효이거나 해제된 경우 어떻게 되는가? 계약이 무효가 되면 당연히 계약의 내용인 위약금 약정 또한 무효가 된다. 다만, 프랑스 민법전 제1184조는 무효의 원인이 되는 계약 조항이 결정적인 내용일 경우에만 전부 무효가 된다고 규정하고 있으므로, 해당 조문에 따라 결정적이지 않은 일부 계약 내용만이 무효가 된 때에는 위약금 약정 조항이 무효가 되지 않을 수 있다.¹⁶⁾

또한, 프랑스 민법전 제1230조는 계약의 해제 시 그 계약의 내용 중 효력을 유지하는 조항에 대해 규정하고 있다.¹⁷⁾ 해당 조문은 ‘분쟁의 해결에 관한 조항뿐만 아니라, 비밀유지조항과 경업금지조항과 같이 해제의 경우에서조차도 효력을 발생하는 것을 목적으로 하는 조항’으로만 규정하고 있고 위약금 약정 조항에 관하여서는 명확히 규정되어 있지 않다. 그러나 파기원이 위약금 약정 조항을 책임을 제한하는 약정으로 판시하였다는 것을 근거로,¹⁸⁾ 제1230조의 ‘해제의 경우에서조차도 효력을 발생하는 것을 목적으로 하는 조항’에 위약금 약정 조항이 포함된다는 주장이 있다.¹⁹⁾

위약금 약정은 민법전 제1231-5조 제1항에 규정된 것과 같이 당사자가 채무이행을 하지 않은 경우를 산정한다. 따라서 위약금 약정 조항은 계약 불이행 제재 방법의 특징을 갖는다.²⁰⁾ 또한, 프랑스 민법전 제1231-5조는 ‘손해배상의 명목으로 일정한 금액’을 그 내용으로 하기 때문에, 해당 위약금 약정은 손해배상의 성격을 갖는다.²¹⁾

한편 제1231-5조의 법적 성격에 대해, O. Deshayes를 비롯한 몇몇 학자는 제1231-5조가 위약금 약정 중 위약벌인지 배상액 약정인지 명확하지 않다고 주장한다.²²⁾ 그러나 그 외의 많은 학자는 제1231-5조를 배상액 약정으로 설명한다.²³⁾ 이에 대해 살펴보면 다음과 같다.

많은 학자는 제1231-5조의 배상액의 약정이 계약을 불이행한 당사자에게 사실상 이행을 압박하는 수단처럼 사용되기 때문에 계약불이행의 제재 역할과 동시에 위협적 역할을 한다고 설명한다.²⁴⁾ 대표적으로 B. fages는 위의 배상액의 약정은 2가지 목표가 있다고 설명하면서, 첫 번째는 손해배상의 목표, 두 번째는 사실상 이행을 하게 하는 압박의 목표가 있다고 본다.²⁵⁾ 이러한 주장은, 파기원이 손해가 발생하지 않은 경우에도 약정된 위약금이 지급될 수 있다고 본 판결에서,²⁶⁾ 이는 손해의 발생이 필요 없는 위약벌로서 지급되는 것이 아니라 계약 불이행 시 배상액의 약정의 손해배상적 목표를 달성하기 위해 지급되는 것이라 설명한다.²⁷⁾

이와 관련하여 더욱 자세히 살펴보면, 프랑스 민법전은 개정 전 제1145조에 의해 채무불이행만으로도 손해배상이 인정된다는 입장이었으나, 2016년 개정으로 인해, 손해가 실질적으로 발생하여야 손해배상을 인정하는 취지로 그 표제를 제5부속절 “계약의 불이행으로 인한 손해의 배상”로 규정하였다. 즉 프랑스 민법전 제1231조 이하의 손해배상은 계약불이행의 제제 수단 중 하나로서 실질적 손해가 발생한 경우를 전제로 한다.²⁸⁾ 그러나 프랑스 민법전 제1231-2조를 추가적으로 살펴볼 필요성이 있다.²⁹⁾ 해당 조문에 따르면, 일반적으로 채권자에게 지불될 손해배상은 채권자가 입은 손실과 상실한 이익을 기준으로 한다. 하지만 그 예외로, 제1231-3조부터 제1231-5조의 경우에는 위와 달라진다. 즉 원칙적으로 손해가 실제로 발생할 것을 손해배상의 전제로 하지만, 제1231-5조는 법률에서 정하는 예외로서 손해가 실제로 발생하지 않아도 손해배상이 이루어질 수 있음을 규정한 것이다. 즉 손해가 실제로 발생하지 않았지만, 해당 위약금 약정은 손해배상액의 약정으로 손해배상적 목표에 따라 지급되는 것이다.

제1231-5조가 손해배상의 약정이라는 입장은 다른 계약 불이행의 제재 방법과의 해석에서도 나타난다. 개정 전 민법전 제1228조와 제1229조 제2항에 따르면 강제이행과 위약금 약정을 통한 손해배상은 동시에 행사될 수 없었다. 그러나 이러한 조문은 2016년 개정을 통해 삭제되었으며, 그 결과 현재 위약금 약정과 다른 불이행의 제재와의 관계는 일반 민법의 조문을 따른다. 현 프랑스 민법전 제1217조 제2항은 손해배상은 다른 제재에 추가로 주장될 수 있다고 규정하고 있기 때문에, 현재는 계약의 해제나 강제이행이 주장된 상황에도 손해배상이 추가로 주장될 수 있다.³⁰⁾ 이러한 개정의 결과로, 상대방의 채무불이행 경우, 예를 들어 당사자는 강제이행을 청구하면서 위약금 약정에 의한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 청구의 결과로 일반적으로 계약상대방은 채무를 강제이행하면서 손해 발생의 여부와 관계없이 위약금 약정에 의한 손해배상을 하게 된다. 이때 계약상대방은 지체한 채무를 이행하였기 때문에 실제로 발생한 손해와 비교하여 위약금 약정이 과다한 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 비로소 법원에 의한 조정이 필요하게 되는 것이다.³¹⁾ 이는 곧 제2항의 내용과 연결된다.

이에 더하여, 해당 조문에는 명시적으로 규정되어 있지 않으나, 해당 약정은 계약으로 사전에 손해배상액을 결정하는 계약으로 설명된다.³²⁾ 이는 개정 전 구 민법전에서 관련 있는 조문에 대한 파기원의 판시에서도 동일하게 나타난다.³³⁾ 즉, 위의 위약금 약정은 손해배상액을 사전에 합의하는 것으로 ‘예정’의 의미를 갖는다.

결과적으로, 제1231-5조의 위약금 약정은 손해배상액의 약정, 더 명확하게는 배상액 예정의 성격을 갖는다고 볼 수 있다. 제1231-5조 제1항에 따르면, 계약을 불이행 등 한 채무자가 일정 금액을 지급하는 것이고, 그 약정액보다 적거나 많게 지급할 수 없다. 따라서 계약을 불이행 한 자는 약정된 액만 지급할 의무를 지며 발생한 손해를 실제로 배상하는 것은 아니다. 파기원은 발생한 손해를 실질적으로 배상하여야 하는 다른 약정들과 달리 제1231-5조의 위약금 약정은 손해배상액 예정의 성격으로 구분된다고 보았다.³⁴⁾ 또한, 제1231-5조의 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 보는 것이 이하 조문에서 규정하고 있는 법원의 조정권과도 조화로운 해석이라 생각된다.

상원안과 법무부안에서 손해배상의 배제 및 제한에 관한 규정은 대동소이하다. 먼저 구성면에서 모두 3개의 조문을 두고 있다. 조문의 순서 면에서는 상원안은 1) 손해배상의 배제 및 제한에 관한 총칙, 2) 계약상 범위의 경우 조항의 효력, 3) 계약 외의 범위의 경우 조항의 효력에 대해 나열한 반면, 법무부안은 1) 손해배상의 배제 및 제한에 관한 총칙, 2) 계약 외의 범위의 경우 조항의 효력, 3) 계약 내의 범위의 경우 조항의 효력 순으로 규정하고 있다. 아래에서는 상원안의 순서를 기준으로 살펴본다.

순서상 첫 번째로 규정되어 있는 조문은 책임의 배제 및 제한에 관한 총칙 조항이다. 이는 상원안 제1284조와 법무부안 제1281조에 규정되어 있다. 상원안은 제1항에 ‘법률에 다른 규정이 없는 한, 책임을 배제 또는 제한의 목적이 있는 조항은 유효하다’라고 규정하였다. 법무부안 제1항은 이를 더 명확하게 ‘손해배상의 배제 또는 제한의 목적이 있는 계약은 원칙적으로 계약이나 계약 외의 범위에서 모두 유효하다’라고 규정한다. 즉, 개정안들의 위약금 약정 조문은 계약상 손해배상의 범위에만 적용되는 프랑스 민법전 제1231-5조와 그 범위가 확실히 다름을 규정한 것이다. 이는 앞서 설명한 프랑스 민법전과 개정안에서 사용되는 ‘Dommages et intérêts’와 ‘Réparation’의 용어의 차이에서도 내포된 내용이다.

각 개정안 동조 제2항은 손해배상의 배제 및 제한을 할 수 없는 경우를 규정하면서, 모두 신체적 손해의 경우에는 그 책임을 제한하거나 배제할 수 없다고 규정하고 있다. 이는 사람의 신체는 계약의 목적물이 될 수 없고 신체는 보호되어야 하는 것이 공공질서에 타당하다고 보기 때문이다.⁴⁶⁾

이를 정리하면, 당사자는 손해배상의 책임의 배제 또는 제한에 관하여 법률의 규정이 없는 한 계약이나 계약 외의 범위에도 자유롭게 합의할 수 있으나, 신체적 손해에 대한 책임은 제한 또는 배제할 수 없다.

순서상 두 번째로 규정되어 있는 조문은 계약 내의 범위의 경우 약정의 효력에 관한 내용이다. 이는 상원안 제1285조와 법무부안 제1283조에 규정되어 있다. 두 조문 모두 일정한 과책이 있는 경우 책임을 배제・제한하는 조항은 효력이 없음을 규정하고 있다는 점에도 동일하다. 다만, 과책과 관련한 용어를 비롯하여 몇 가지 차이점이 있다.

먼저 상원안은 책임을 배제 또는 제한하는 조항과 관련하여서 ‘중과책 또는 고의적 과책’이 있는 경우 해당 조항은 효력이 없음을 규정하고 있으며, 법무부안은 ‘의도적 과책 또는 중과책의 경우’에 효력이 없음을 규정하고 있다. 즉 과책에 관한 용어와 관련하여 차이가 있다. 두 번째, 법무부안은 ‘합의된 중요 채무의 내용과 모순된 경우’를 추가하고 있다. 세 번째, 법무부안은 제1283조 제2항으로 ‘위의 조항들로 대항받는 당사자가 계약 성립 전에 해당 조항을 알 수 없었던 경우에도 효력이 없다’는 내용을 추가하고 있다. 이에 대해 살피면 다음과 같다.

첫 번째로, 용어에 있어서 고의적 과책(Faute dolosive)과 의도적 과책(Faute intentionnelle)의 차이가 존재한다. 앞서 살핀 바와 같이, 의도적 과책은 당사자가 그 행위의 의사 뿐 아니라 손해를 일으키려는 의사까지 포함하는 과책인 반면,⁴⁷⁾ 고의적 과책은 행위의 의사는 있으나 손해를 일으키려는 의사는 없는 과책이다.⁴⁸⁾ 따라서 손해의 의사가 없는 과책인 고의적 과책을 인정하고 있는 상원안이 의도적 과책을 규정하고 있는 법무부안보다 넓은 범위로 과책을 인정하고 있다.

그러나 법무부안에 대한 설명을 살펴보면 이를 다르게 설명하고 있다. 떼레시안과 까딸라시안에서 이미 ‘고의적 과책’을 요건으로 규정하였고, 이를 법무부안에서 이를 ‘의도적 과책’으로 수정한 것이 법무부안의 혁신적인 부분이라 설명한다.⁴⁹⁾ 고의적 과책은 계약상 책임과 관련한 용어인데, 법무부안은 ‘고의적 과책’이라고 규정하였을 때 계약 체결상 발생한 과책과 관련하여서 혼동이 발생할 여지가 있기 때문에, 중립적이고 더욱 명확한 의미를 위해 ‘의도적 과책’이라 수정하였다고 한다, 이러한 설명에 의하면, 법무부안의 ‘의도적 과책’은, 보험법전의 해석에 따른 파기원의 개념, 즉 행위의 의사와 손해를 일으키려는 의사가 포함된 과책이라 설명하는 개념과 다름을 강조한다.⁵⁰⁾ 따라서, 법무부안에서의 의도적 과책의 의미는 고의적 과책과 동일하게 손해를 일으키려는 의사가 없어도 인정되는 것이며, 단지 계약에 국한된 과책의 개념을 쓰지 않기 위해 의도적 과책의 용어를 사용한 것이다.⁵¹⁾

결과적으로 두 개정안 모두 손해의 의사가 없는 과책까지 넓게 그 범위를 인정하려는 것으로 판단된다.

두 번째, 법무부안은 ‘합의된 중요 채무의 내용과 모순된 경우’를 규정하므로 상원안과 차이가 있다. 법무부안의 위와 같은 내용이 무엇을 의미하는지 그 설명이 부족하여 명확히 알 수 없지만, 일부 설명에 따르면 해당 내용은 프랑스 민법전 제1170조의 내용을⁵²⁾ 한 번 더 확인하면서 부당한 조항의 제재를 강조하고자 추가하였다고 한다.⁵³⁾ 상원안과 관련한 해당 내용의 설명은 발견되지 않지만, 생각건대 프랑스 민법전 제1170조로 충분히 합의된 계약 내용이 중요 채무 내용과 모순된 경우 그 효력이 인정되지 않기 때문에 별도로 조문을 두지 않았다고 볼 수 있다.

세 번째, 법무부안은 제1283조 제2항으로 ‘위의 조항들로 대항받는 당사자가 계약 성립 전에 해당 조항을 알 수 없었던 경우에도 효력이 없다’고 규정하고 있다. 그러나 상원안에서는 이러한 내용을 규정하고 있지 않다. 또한, 법무부안의 이러한 내용을 설명하고 있는 문헌도 발견되지 않는다. 생각건대, 당사자 간 합의 하에 손해배상을 배제 또는 제한하는 조항을 마련하는 것이기 때문에, 법무부안 동조 제2항이 상정하고 있는 ‘당사자가 해당 조항을 알 수 없는 경우’는 손해배상을 배제・제한하는 조항(계약)의 성립의 측면에서 해석상 어긋나는 면이 있어 상원안에서는 규정하지 않는 것으로 생각된다.

순서상 세 번째로 규정되어 있는 조문은 계약 외의 범위의 경우 조항의 효력에 관한 조문이다. 이는 상원안 제1286조와 법무부안 제1282조에 규정되어 있다. 상원안의 해당 조문은 ‘계약 외의 범위인 경우, 누구도 과책에 대한 책임을 배제하거나 제한할 수 없다’고 규정하였고 이는 법무부안 제1282조 제1항의 내용과 비슷하다. 즉, 두 개정안 모두 계약 외의 책임인 경우 과책이 있는 경우에 관하여 손해배상 책임을 제한하거나 배제할 수 없다고 규정한다.

그렇다면 무과책인 경우는 어떻게 되는가? 상원안은 계약 외의 경우에 있어서 무과책인 경우에 대해 아무런 조문을 두고 있지 않는다. 반면 법무부안은 동조 제2항에 ‘무과책의 경우, (손해배상을 배제 또는 제한하는) 계약은 피해자가 그 계약에 대해 명백한 방법으로 동의하였음을 당사자가 입증한 경우에 유효하다’고 규정하고 있다. 즉 법무부안에 따르면, 무과책의 경우 해당 계약에 대해 피해자가 명백히 동의하였을 경우에만 손해배상을 배제 또는 제한하는 계약이 유효하다. 이러한 법무부안은 떼레시안과 까딸라시안에서는 규정하지 않았던 내용을 추가한 것이다. 법무부안의 설명에 따르면, 계약 당사자 이외의 제3자에게 손해가 발생한 경우를 상정하여 이 경우에 계약 당사자가 손해배상의 배제 또는 제한에 관한 조문을 제3자에게 원용할 수 없도록 하고자 추가하였다고 한다.⁵⁴⁾ 하지만, 법무부안 제1282조 제2항은 무과실의 경우 피해자가 책임의 배제 또는 제한과 관련하여 명백한 방법으로 ‘동의(acceptation)’할 것을 요건으로 하는데, 계약의 제3자가 이에 대해 인지가 아닌 명백한 방법으로 동의할 가능성이 거의 없을 것이라는 비판도 제기된다.⁵⁵⁾

파기원은 과거부터 계약 외 범위의 경우에 특정 과실이 없이 발생한 손해와 관련한 사안에서 책임을 회피하는 조항을 인정하였다.⁵⁶⁾ 또한, 학자들 사이에서도 위의 경우에 책임을 제한하는 조항의 인정이 주장되었다.⁵⁷⁾ 이를 볼 때, 무과책인 경우 당사자의 책임이 배제되거나 제한되어야 함이 판례와 일반적인 학자들의 주장으로 파악된다.

이러한 배경으로 상원안을 살피면, 법무부안과 같이 ‘명백한 동의’를 요구한 조문이 없으므로, 계약 외의 범위에서 무과책 손해가 발생한 경우 그 손해배상을 제한 또는 배제하기 위해 합의된 조항은 유효하다고 해석될 것으로 보인다.

상원안과 법무부안에서 손해배상에 관한 합의의 두 번째 방법으로 위약금 약정을 규정하고 있다. 상원안의 제1287조와 법무부안의 제1284조가 이에 해당한다. 앞에서 미리 살핀 바와 같이 개정안의 해당 조문들은 프랑스 민법전 제1231-5조와 구성과 그 내용에 있어서 대동소이하다. 따라서 프랑스 민법전 제1231-5조와 다른 부분만 정리해보고자 한다.

현 프랑스 민법전의 손해배상에 관한 합의와 관련한 위약금 약정 조문은 채권법 중 계약 불이행의 제재 방법의 하나로 규정되어 있다. 따라서 그 범위가 계약에 있어서 불이행으로 한정되어 있고, 이를 반영하여 손해배상과 관련한 용어에서 채무자가 자신의 채무를 불이행하거나 지체 등을 원인으로 발생하는 손해배상인 ‘Dommages et intérêts’를 사용하였다.

반면, 개정안들은 위약금 약정 조항의 위치를 계약법이 관련 부분이 아닌 “책임에 관한 조항” 또는 “책임의 효과”에 두고 있다. 용어에 있어서도 손해배상과 관련하여 손해에 책임이 있는 자가 하는 손해배상을 의미하는 ‘Réparation’으로 수정하였다. 곧 조문의 위치 및 조문의 용어에서 위약금 약정의 조항의 범위가 계약 및 계약 외의 범위까지 넓혀지는 것을 나타내고 있다.

그러나 개정안의 원문을 살펴보면, ‘Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter…’라고 규정되어 있어, 직역하면 ‘계약을 이행하지 않는 자’로 한정되어 해석된다. 이와 관련하여, 위약금 약정 조항은 계약상과 계약 외의 책임에 관한 것임에도 불구하고, 해당 개정안의 이를 반영하지 못하는 등 그 내용이 명확하지 않다는 지적이 있다.⁵⁹⁾ 해당 주장은 위의 ‘계약을 이행하지 않는 자’ 부분을 ‘의무’를 이행하지 않을 것으로 포괄적으로 수정함으로써 더 명확하게 계약 외의 범위에서도 유효하다는 문장을 추가할 것을 제안한다.⁶⁰⁾

해당 용어의 변경과 학자의 주장을 살필 때, 해당 위약금 약정 조항은 계약 외의 범위에서까지 인정한다고 보는 것이 나름 타당해 보인다. 이 점은 위의 수정안처럼 개정될지 또는 수정되지 않고 용어와 관련하여 확대 해석상 인정될지는 앞으로 프랑스의 법 개정과 그에 대한 해석을 살펴보아야 할 부분이다.

또한, 현 프랑스 민법전 제1231-5조의 위약금 약정은 손해배상의 예정으로 본다.⁶¹⁾ 이와 관련하여, 개정안의 해당 조문도 손해배상의 예정으로 봐야 할 가능성이 크다. 다만, 불법행위까지 그 범위를 넓혔기 때문에 불법행위 시 발생하는 손해배상까지 예정할 수 있다고 볼 수 있는지에 대해서, 예를 들어 신체를 보호하는 것을 계약 내용으로 하는 경호 계약에서 보호받는 의뢰자가 제3자의 가해행위로 인해 부상당한 경우 불법행위 시 손해배상의 예정은 의미가 있다는 설명이 있다.⁶²⁾

개정안의 위약금 약정 조문은 첫 번째 방법인 책임을 배제하거나 제한하는 약정과 어떠한 관계가 있는가? 법무부안에 대한 설명을 보면, 책임을 배제하거나 제한하는 약정은 여러 모습과 내용으로 합의가 가능할 것인데, 기술적으로 위약금 약정으로 연결될 가능성이 매우 크다고 본다.⁶³⁾

대법원은 불법행위에 대한 손해배상의 내용을 포함한 이미 마련된 합의서에 서명・날인한 사안에서, 해당 합의서가 미리 마련되어 인쇄되었다는 것을 이유로 예문으로 볼 수 없다고 보았다.⁶⁶⁾ 즉 해당 합의서의 내용대로 합의가 이루어진 것으로 보았다. 다만 예외로 다른 피해자들과 합의금을 비교하였을 때 상당히 불합리하거나,⁶⁷⁾ 합의에 있어서 가해자 측이 종용한 경우에는 해당 합의가 이루어지지 않는 것으로 보았다.⁶⁸⁾ 이와 관련하여, 기존의 합의를 인정해주지 않는 근거로, 불공정행위에 의한 것, 착오에 의한 것 등이 있다.⁶⁹⁾

일반적으로 판례는 위와 같은 예외를 제외하고는 불법행위와 관련하여 손해배상의 합의가 가능한 것으로 보았다. 학설도 이를 전반적으로 긍정하는 것으로 보인다.

위에서 설명한 바와 같이 일반적으로 학설과 판례는 불법행위와 관련하여 손해배상의 합의를 긍정한다. 이를 긍정함으로 인해 추가적으로 고민해야 하는 문제들이 발생한다. 대표적으로 피해자가 가해자와 합의하여 이미 손해배상을 받았는데 이후 그 불법행위로 인한 추가적인 손해가 발생한 경우 어떻게 해결하는지에 대한 확대손해・후속손해 문제이다.

먼저 학설을 정리하면 다음과 같다. 제1설로 손해배상의 합의에서 권리를 포기한 것은 손해배상의 합의 시 예상 가능하였던 손해만을 의미하고 예상하지 못한 손해들에 대해서는 손해배상 권리를 포기한 것으로 볼 수 없다는 견해(한정적 해석론)이 있고,⁷⁰⁾ 제2설로 합의된 손해배상의 합의가 불공정행위의 요건에 해당하면 그 합의를무효로 보는 견해(불공정행위설),⁷¹⁾ 그 합의로 피해자를 구속하는 것이 신의칙에 위반하는 경우 그 합의의 효력을 배제하는 것으로 보는 견해(신의칙설)⁷²⁾ 등이 있다.

이와 관련한 판례는 후속손해와 관련하여 손해배상의 합의 시 추가적인 손해에 대한 예견성을 살피는 입장으로, 학설 중 제1설 한정적 해석론을 지지한다.⁷³⁾ 판례는, 불법행위와 관련한 손해배상의 합의에 관한 사안에서 “…그 합의 당시 피해자가 포기한 손해배상 청구권은 그 당시에 예측이 가능했던 손해에 대한 것뿐이라고 해석해야 할 것이지, 당시에 예상할 수 없었던 … 그 손해에 대하여서까지 배상청구권을 포기했다고 해석할 것이 아니다”라고 보았다.⁷⁴⁾

우리 법의 일반적인 논의와 판례에 따르면, 불법행위로 인한 손해배상의 합의는 가능한 것으로 보인다. 다만 후속손해가 발생했을 경우, 어떻게 피해자를 보호할 수 있는지와 관련하여 2가지 방법으로 정리할 수 있다.

첫 번째, 손해배상의 합의와 관련한 판례에서 볼 수 있듯이 기본적으로 불법행위의 손해배상과 관련한 합의는 유효하다고 볼 것이지만, 후속손해와 관련하여 기존 손해배상의 합의가 불공정하다는 것을 이유로 무효를 주장하거나 손해액의 착오를 이유로 취소를 주장할 수 있다.

두 번째, 한정적 해석론과 판례와 같이, 이미 합의된 손해배상의 합의는 예견 가능한 범위로 한정되고, 추후 예견불가능한 피해 발생 시 이에 대해서는 추가적으로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다. 판례에서는 이러한 후속손해에 대해, “다시 그 배상을 청구할 수 있다”고 명확히 판시하였다.⁷⁵⁾