민법상 자연혈족 간 금혼규정에 관한 고찰:

헌법재판소는 민법 제809조 제1항의 입법목적을 근친혼으로 인해 가까운 혈족 간 상호관계와 역할, 지위와 관련하여 생길 수 있는 혼란을 막고 가족제도의 기능을 위한 것으로 보았다. 하지만 가족제도의 보호라는 목적 외에도 친족 간의 혼인은 유전 질병의 발생 가능성을 높이기 때문에 이러한 위험성을 최소화하기 위한 목적도 있다. 이에 더하여 전통적으로 친족 사이의 혼인에 대한 윤리적, 도덕적 비난가능성이 크다는 점을 고려하였을 때, 전통문화의 준수도 동조의 입법목적의 하나로 파악할 수 있을 것이다.⁴⁴⁾

먼저 헌법재판소가 중점을 둔 가족제도의 기능보호는 헌법 제36조 제1항에 따른 국가의 의무이기도 하다.⁴⁵⁾ 자연혈족 간의 근친혼은 미성년 시기부터 오랜 기간 공동의 생활과 교류가 이뤄지는 과정에서 연령이나 항렬 등 가까운 자연혈족 내의 서열이나 영향력의 작용 등을 통하여 개인의 진실하고 자유로운 혼인 의사의 형성이나 합치에 어려움을 가져올 수 있고, 근친혼의 가능성은 이러한 가까운 혈족 간에 성적인 긴장감이나 갈등 혹은 착취를 야기할 수도 있다.

또한 근친혼이 이루어지면 기존에 형성되어 지속되어 온 가까운 혈족 간의 신분관계를 변경하게끔 하므로 혈족 구성원의 지위와 역할에 큰 혼동을 불러일으킬 수 있다. 나아가 보편적으로 금기시되는 근친상간은 근친상간의 당사자나 그들로부터 출생한 자녀가 가까운 혈족에게 통상적으로 기대되는 애정과 신뢰에 기초한 사적 유대나 협력관계를 갖기 어렵도록 만들어 가까운 혈족의 해체까지 초래할 수 있다. 그 결과로 사회에서 1차적으로 가까운 혈족이 부담하는 구성원에 대한 부양과 보호에서 배제되는 구성원이 발생할 소지가 있다.

예를 들어 보호가 필요한 미성년자인 근친혼의 당사자에 대한 보호가 중지되거나, 근친혼 당사자가 부모에 대한 부양을 거부하는 경우 등과 같이 가족제도에 대한 일반적인 기대가 충족되지 못하는 상황이 발생할 수 있다.⁴⁶⁾ 이러한 점에 비추어 보면 민법 제809조 제1항은 근친혼에 따른 가까운 혈족 간의 상호관계와 역할, 지위 등과 관련하여 발생 가능한 혼란을 방지하고 가족제도의 기능을 유지하는 조치로서 그 입법목적이 정당하다고 볼 수 있다.

한편 유전적 질병의 발현 위험을 낮추는 것 역시 민법 제809조 제1항의 입법목적의 정당성을 부여하는 이유가 될 수 있다. 근친혼의 경우 특히 직계존속이나 직계비속 또는 형제자매 간의 근친상간은 유전적 질병의 발현 가능성을 크게 높인다.⁴⁷⁾ 일본의 경우 선천성 농아의 30%, 훼닐게론 요증의 35%, 색소성 건피증의 40%, 소구병의 44%, 전신 백피증의 46%, 전색맹의 53%, 소두증의 54%의 비율에 해당하는 환자들이 4촌 이내의 혈족 사이에 혼인한 양친을 두고 있는 것으로 나타났다.⁴⁸⁾ 즉 근친 사이의 혼인을 하면 열성유전자를 공유할 가능성이 커져 유전질환이 발현될 위험이 커질 우려가 있으므로 유전질환이 있는 자녀의 출산을 최소화하기 위하여 근친혼을 금지하는 것이다.⁴⁹⁾ 그러므로 이러한 근친 간의 혼인을 금지하는 것은 합리적 이유가 있으므로⁵⁰⁾ 그 입법목적의 정당성이 인정된다고 볼 것이다.

이에 대하여 유전질환의 방지와 같은 우생학적인 이유는 민법 제809조 제1항의 정당한 입법목적으로 볼 수 없다는 반론이 있다. 그 논거로 근친혼과 유전질환의 발현은 인과관계가 불명확하다는 점과 근친 간의 혼인으로 출생한 자녀가 유전질환을 갖는 것은 근친혼 당사자가 각오하고 부담해야 하는 위험이므로 국가가 개입할 문제가 아니라는 점을 내세운다.⁵¹⁾

하지만 열성유전자가 자연혈족에게 이어질 확률을 따져보면, 근친혼과 유전질환의 발현 사이에 인과관계가 불명확하다는 주장이 타당하지 않은 것을 알 수 있다. 형제자매가 유전자를 나누어 가질 확률은 1/2이고, 그 자녀인 4촌 남매가 유전자를 나누어 가질 확률은 1/16이다. 나아가 6촌 사이에서 유전자를 공유할 확률은 1/64이고, 8촌 간에 유전자를 공유할 확률은 1/256이다. 이를 두고 촌수가 멀어질수록 유전질환의 발현 위험성이 낮아진다고 평가하는 견해도 있지만,⁵²⁾ 이러한 확률을 낮다고 보기는 어렵다. 예를 들어, 대표적 유전질환인 혈우병의 경우, 평균적으로 출생 남아 4,000 ~ 1만 명당 1명꼴로 발생하는 점을 고려하였을 때,⁵³⁾ 8촌 간에 열성유전자를 공유할 확률인 1/256을 두고 유전질환의 발현 위험성이 결코 적다고 평가하기는 어렵기 때문이다.

그리고 근친혼으로 인하여 출생한 자녀가 특정 유전질환이나 건강상의 문제가 발생하더라도 이것은 부모인 근친혼 당사자가 각오하고 감당해야 할 위험이고 국가가 개입해서는 안 될 문제라는 주장 역시 부당하다. 유전질환은 근친혼당사자의 자녀에게서 발현되므로 자녀가 가장 큰 피해자가 된다고 볼 수 있는데, 위와 같은 주장은 근친혼으로부터 출생한 자녀의 건강과 복리를 전혀 고려하지 않고 있기 때문이다. 국가는 인간의 존엄성과 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 부담하고 있고(헌법 제10조), 혼인과 가족생활 역시 개인의 존엄을 기초로 성립되고 유지되어야 한다(헌법 제36조 제1항). 따라서 유전질환의 발생 위험을 낮추기 위한 목적으로 일정 범위 내 자연혈족 간의 근친혼을 막는 조치는 그 목적의 정당성이 충분히 인정된다고 판단된다.

또한 근친혼에 대한 도덕적 거부감이나 저항감은 종교적, 역사적, 문화적 배경에서부터 비롯된 것으로 볼 수 있을 것이다. 그런데 우리나라의 경우 무종교인이 절반에 달하고, 종교를 가지고 있는 나머지 절반의 인구도 개신교와 불교 및 천주교 등으로 나뉘어 있으므로,⁵⁴⁾ 근친혼에 대한 거부감이 단지 종교적 이유 때문만은 아닌 것으로 볼 수 있다. 역사적으로 고려시대에는 비교적 근친혼에 대한 규제가 완화되어 있었던 반면, 조선시대부터 근친혼을 넘어 동성동본금혼이 확립되었던 점에 비추어 보면, 우리나라의 경우 근친혼에 대한 저항감은 유학을 국시로 하는 조선시대 이래의 역사적 전통에서부터 본격화된 것으로 이해할 수 있다. 그리고 국가는 전통문화와 민족문화를 계승하고 발전시킬 의무가 있다는 점에서(헌법 제9조), 전통의 보호 역시 근친혼을 금지하는 민법 제809조 제1항 입법목적의 정당성을 부여할 수 있는 하나의 근거가 될 수 있다고 생각한다.

이에 대해서는 특정 법 제도가 전통에 의해 뒷받침된다는 것만으로 그 제도를 합헌이라고 본다면, 이는 사람을 위해 법이 존재하는 것이 아닌 법을 위해 사람이 존재하는 것이 되어 부당하다는 반론이 있다.⁵⁵⁾ 어떠한 법 제도가 합헌이라고 하는 근거로 ‘전통’을 내세우는 것은 다른 근거로는 그 제도의 합헌성을 증명하기 어렵기 때문일 터인데, 전통이라는 점 자체만으로 기본권 침해를 정당화하는 사유가 될 수는 없다고 보는 견해 역시 같은 취지인 것으로 이해된다.⁵⁶⁾

하지만 현행 민법이 일정 범위 내 자연혈족 간의 혼인을 금지하는 것은 단지 ‘전통’이라는 점 하나만을 근거로 취해진 조치가 아니라, 근친혼으로 인한 유전질환의 발현 가능성을 낮추는 우생학적인 이유와 근친혼으로 인한 가족구성원의 역할과 책임이 혼란스럽게 되어 가족제도가 무너지는 것을 막기 위하여 취해진 조치이다. 오히려 대상결정이 강조하고 있는 가족제도의 기능 보호나 우생학적 이유가 근친혼 금지의 주된 이유이고, 전통문화의 계승이나 전통의 보호는 부수적인 이유로 파악하는 것이 더 합리적이다. 이러한 관점에서 본다면, (유교적, 종교적 이유 등으로 인하여) 근친혼 금지에 대한 거부감이나 저항감을 가지고 있는 우리의 ‘전통’ 내지 ‘전통문화’도 민법 제809조 제1항의 입법목적을 정당화하는 하나의 근거로 작용할 수 있다고 판단된다.

기본권을 제한하는 조치가 목적을 달성하기 위하여 적합해야 한다. 그리고 이때 적합성의 요청은 일반적으로 엄격하지는 않고 입법재량이 인정되므로 수단의 적합성은 해당 조치가 목적달성에 어느 정도 기여하는 것으로 충분할 뿐 아니라, 그 조치가 목적달성을 위한 유일한 수단일 필요도 없다.⁵⁷⁾ 헌법재판소 역시 “선택하는 수단은 목적을 달성함에 있어서 합리적인 판단에 입각하여 추구하고자 하는 사안의 목적을 달성함에 있어서 필요하고 효과적이어야 한다”고 판시하고 있다.⁵⁸⁾ 민법 제809조 제1항은 일정 범위 내의 자연혈족 간의 혼인을 금지하고 있고, 이는 동조의 입법목적을 달성을 위해 필요하고 효과적인 방법이므로 수단의 적합성이 인정된다.

적합한 수단이 여러 가지가 있는 경우에는 기본권을 제한하지 않거나 혹은 기본권을 가장 덜 제한하면서 목적을 달성할 수 있는 수단을 선택해야 한다. 기본권을 제한하지 않으면서 혹은 기본권을 가장 덜 제한하면서 목적을 달성할 수 있는 수단이 있음에도 불구하고 기본권을 제한하거나 또는 더 제한하는 수단을 선택하는 것은 침해의 최소성 원칙에 반한다.⁶⁰⁾ 다만 가장 합리적이며 효율적인 수단의 선택이 아니라고 하더라도 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택이 아니라면 침해의 최소성 원칙에 어긋나는 것은 아니다.⁶¹⁾

대상결정의 반대의견은 현대사회에서 8촌 이내의 혈족을 근친으로 여기는 관념이 변화되어 더 이상의 통념으로 보기 어렵다는 점, 실제 8촌 이내의 방계혈족을 확인하기 위한 방법도 매우 번거롭다는 점, 외국의 입법례에 비해서도 현행 민법의 금혼범위가 너무 넓다는 점, 유전학적으로 8촌 이내인 혈족 간 혼인이 그 자녀나 후손에게 일률적으로 유전적으로 유해한지에 관한 과학적 증명이 있다고 보기 어려운 점을 근거로 민법 제809조 제1항이 침해의 최소성에 반한다고 주장한다.

그러나 8촌 이내의 혈족을 근친으로 여기는 것을 더 이상 우리 사회의 통념으로 보기 어렵다는 주장은 동의하기 어렵다. 현대사회에서 도시화와 핵가족화 등의 요인으로 전통적인 가족의 개념이 옅어진 건 부인할 수 없는 사실이다. 그러나 17세기 조선시대 중후반에 본격적으로 집성촌이 형성되기 시작한 이후부터 20세기(1930년 기준)에 이르러서는 전국적으로 15,000개의 집성촌이 형성되었고,⁶²⁾ 현재까지도 지방과 농촌 지역에 여러 집성촌이 그 명맥을 유지하고 있다.

비록 도시화와 핵가족화 등으로 인하여 더 이상 범위를 넘는 친족까지 한 마을에 모여 살던 시기는 이미 지났다고 할지라도, 8촌 이내의 혈족을 근친이라고 여기는 것을 더 이상 통념이 아니라고 보는 것은 신중해야 할 필요가 있다. 호주제도가 폐지된 이후 서로 혈족에 해당하는지와 그 촌수를 확인하는 것이 매우 번거로워졌다고 하더라도 실제로 8촌 이내의 혈족이라는 사실을 확인하게 될 경우, 우리 문화의 특성상 당사자들은 서로를 가까운 혈족으로 여길 가능성을 배제할 근거가 없기 때문이다.

한편 대상결정의 반대의견은 친족인지를 확인하는 방법이 마땅치 않다는 것을 침해의 최소성에 반한다고 주장하고 있으나, 이 역시 동의하기 어렵다. 호주제를 규정한 구 호적법이 폐지된 이후 현행법 아래에서는 옛 호적등초본의 기능을 가족관계증명서, 기본증명서, 혼인관계증명서, 입양관계증명서, 친양자입양관계증명서로 나누어 운영하고 있으므로 당사자들이 신분관계를 확인하기가 매우 번거로운 것은 사실이다.⁶³⁾ 하지만 신분관계를 확인하는데 행정상의 번거로움이 있다고 하여 이것이 곧바로 해당 법 제도의 위헌으로 이어지는지는 의문이다. 호적법 폐지 이후 기존의 호적등초본에 기재된 정보는 대부분 전산화되어 제적등본의 형태로 보존되어 있고, 모든 증명서는 전산화되어 관리되고 있으므로 혈족관계를 지금보다 쉽게 확인하도록 하는 개선안의 마련도 불가능하다고 볼 수만은 없기 때문이다.

또한 외국의 입법례에 비하여 우리나라가 혈족의 혼인을 금지하는 범위가 넓다는 주장은 각각의 문화마다 각기 다른 입법배경을 가지고 있으므로 외국의 입법례를 우리나라의 현실에 그대로 적용하기도 어렵고, 그렇게 해야 할 논리필연적인 이유도 없다고 생각한다. 유전학적으로 8촌 이내인 혈족 사이의 혼인이 그 후손에게 유전적으로 유해한지에 관한 과학적 인과관계가 증명되지 않았다는 주장 역시 앞서 살핀 바와 같이 유전질환 발현의 위험성을 결코 낮게 보기 어렵다는 점에서 타당하지 않다. 그리고 민법 제809조 제1항의 입법목적을 달성하기 위해서는 근친혼을 금지하는 것 이외의 다른 수단을 상정하기 어렵다. 결국 대상결정의 반대의견에도 불구하고, 민법 제809조 제1항은 침해의 최소성 요건을 준수하고 있다고 보아야 한다.

입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 하거나,⁶⁵⁾ 최소한 균형관계에 있어야 한다.⁶⁶⁾ 민법 제809조 제1항으로 인하여 법률상 배우자 선택이 제한되는 범위는 친족 중에서도 8촌 이내의 혈족으로 넓다고 보기 어렵다. 그에 비하여 8촌 이내의 혈족 간 혼인을 금지함으로써 가족질서를 보호하고 유지한다는 공익은 매우 중요하다. 따라서 민법 제809조 제1항은 법익의 균형성에 위반되지 않는다.

헌법재판소는 대상결정에서 민법 제815조 제2호의 위헌성에 관하여 재판관 전원이 헌법불합치의견을 냈다. 다만 다수의견(5인)은 민법 제809조 제1항을 합헌으로 보면서도 민법 제815조 제2호를 별도의 심사를 통해 위헌으로 판단한 반면에, 소수의견(4인)은 민법 제809조 제1항이 규정한 금혼범위가 지나치게 넓어 헌법에 불합치한다는 판단 아래 민법 제815조 제2호도 헌법에 불합치한다는 결론에 이르고 있다. 민법 제809조 제1항을 위헌으로 볼 수 없다는 점은 전항에서 살핀 바와 같으므로, 대상결정의 다수의견을 바탕으로 민법 제815조 제2호의 위헌성을 검토한다.

우선 민법 제815조 제2호는 민법 제809조 제1항의 실효성을 보장하기 위한 조항으로서 민법 제809조 제1항과 마찬가지로 가족제도의 기능 보호 등 입법목적의 정당성을 인정할 수 있다. 또한 민법 제815조 제2호에 의하여 근친혼은 무효가 되어 처음부터 효력이 없는 것이므로 근친혼의 발생을 억제하는데 실효적인 방법이므로 입법목적의 달성을 위해 적합한 수단에 해당한다.

그런데 침해의 최소성과 관련하여, 이미 근친혼에 따라 당사자 간에 부부의 권리와 의무이행 중이고, 자녀를 출산하였거나 가족 내에 신뢰 및 협력에 관한 기대가 생겼다고 볼 수 있는 사정이 존재함에도 일률적으로 그 효력을 소급하여 상실시키면 이는 가족제도의 기능 유지라는 본래 입법목적에 반하는 결과를 가져올 가능성이 있다. 그리고 현행 가사소송법에 의하면 일방당사자나 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 언제든지 혼인무효의 소를 제기할 수 있는데(가사소송법 제23조), 이는 당사자나 그 자녀들에게 지나치게 가혹한 결과를 초래할 수 있다.

한편 민법은 혼인취소제도를 두어 혼인취소사유가 있는 경우에는 혼인취소청구권자가 혼인의 취소를 주장하여 혼인의 취소가 확정되더라도 그 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않고, 혼인취소의 상대방이나 자녀의 법적 지위가 이혼에 준하여 보장된다(민법 제824조 및 제824조의2). 따라서 입법자로서는 근친혼이 가족제도의 기능을 심각하게 훼손하는 경우에 해당하는지 여부가 명백하지 아니한 경우에는 혼인취소제도를 활용하여 민법 제809조 제1항의 실효성을 담보하면서도 가족의 기능을 보호할 수 있다.

그럼에도 민법 제815조 제2호는 근친혼의 구체적인 양상을 살피지 아니한 채 8촌 이내인 혈족 간 혼인을 획일적으로 무효사유로 규정하고, 혼인관계의 형성과 유지를 신뢰한 당사자나 그 자녀의 법적 지위를 보호하기 위한 예외조항을 두고 있지 않으므로, 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘은 과도한 제한이어서 최소침해의 원칙을 위배하였다.

한편, 민법 제815조 제2호는 8촌 이내인 혈족 간 혼인을 일률적으로 혼인무효사유로 규정함으로써 상당기간 유지하여 온 부부생활의 실체를 부인하고, 혼인관계의 형성과 유지를 신뢰한 당사자나 자녀의 법적 지위를 보호하지 아니하여 개인의 생존권이나 자녀의 복리에 중대한 영향을 미친다. 또한 당사작 서로 합의하에 혼인의 외형을 유지하고 있다가도 혼인무효 주장만으로 혼인관계가 손쉽게 해소될 수 있다고 한다면, 한 당사자가 다른 당사자로부터 일방적으로 유기를 당하는 등의 이른바 축출이혼으로 악용될 소지도 배제할 수 없다.

결국 민법 제815조 제2호를 통하여 민법 제809조 제1항의 실효성을 확보함으로써 가까운 혈족 간의 상호관계와 역할 및 지위에 관하여 생길 수 있는 혼란을 막고 가족제도의 기능을 보호하되 달성되는 공익은 적지 않지만, 민법 제815조 제2호로 인하여 제한되는 사익의 중대함을 고려하면, 동조는 법익의 균형성을 충족하지 못하는 것으로 볼 수 있다. 그러므로 민법 제815조 제2호는 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이다.⁶⁷⁾

민법 제815조 제2호는 8촌 이내 혈족 사이의 혼인을 일괄하여 무효로 규정하고 있으므로 헌법 제37조 제2항에 위반하여 혼인의 자유를 침해한다. 동조의 위헌 요소를 제거하여 개정하는 방안에 관하여는 여러 견해가 제시되고 있다. 다만 개정을 주장하는 견해는 민법 제815조 제2호만의 개정을 주장하기보다는 민법 제809조 제1항 근친혼의 범위부터 축소해야 한다고 지적한다. 이는 기존의 개정논의가 민법 제815조 제2호의 위헌성 및 개정의 필요성만을 따로 떼어 논의한 견해가 없었을뿐더러, 민법 제815조 제2호의 위헌여부는 민법 제809조 제1항의 위헌여부에 연동되어 있다고 보았거나 혹은 헌법재판소가 대상결정과 같이 민법 제809조 제1항은 합헌으로 둔 채 민법 제809조 제1항 위반의 효과를 규정한 민법 제815조 제2호만을 위헌으로 판단할 것이라는 점을 예상하지 못한 것에서 비롯된 것으로 보인다.

관련 조항의 개정을 주장하는 견해로는 방계혈족 간의 금혼범위를 4촌 이내로 축소하되 만일 4촌 이내의 방계혈족 간에 혼인이 이루어진 경우에는 2촌까지를 혼인을 무효로 하고 그 밖의 경우에는 혼인의 취소사유로 삼자는 견해,⁶⁸⁾ 민법 제815조 제2호를 삭제하고 민법 제816조 제1호를 개정하여 8촌 이내 혈족 간의 혼인을 장래효를 갖는 취소의 대상으로 두자는 견해,⁶⁹⁾ 혼인무효의 효과를 혼인취소의 효과에 준하도록 하자는 견해⁷⁰⁾ 등이 있다.

생각건대 민법 제809조 제1항의 합헌성을 확인한 이상, 민법 제815조 제2호에서 규정한 혼인무효의 범위만 축소하는 것으로 충분하다. 하지만 민법 제809조 제1항의 근친혼 중 무효혼과 취소사유 있는 혼인의 범위를 어느 지점에서 구분지어야 할지가 명확하지 않다. 이는 일종의 입법정책의 문제로 보아야 하고, 헌법재판소도 이러한 점을 고려하여 입법자에게 입법재량의 여지를 두는 민법 제815조 제2호의 한시적 적용 및 개정을 명하는 헌법불합치 결정을 내린 것으로 판단된다.

민법 제815조 제2호 개정 시 필수적으로 고려되어야 할 점은 혼인당사자 사이에서 출생한 자의 이익일 것이다. 혼인무효가 되면, 그 자녀는 혼인외의 출생자가 되어서 사회적으로 큰 불이익을 받게 될 것이기 때문이다. 따라서 이러한 점을 고려하였을 때, 3촌 이내의 근친 간 혼인의 경우에는 무효사유로 규정하되 그 밖의 근친 간 혼인은 취소사유 있는 혼인으로 규정하는 것이 타당하다고 생각한다. 우리나라 역사상 직계혈족, 형제자매, 백숙부나 질녀 등 3촌 이내의 근친 간 혼인에 대하여는 언제나 엄격히 금지되어 왔고,⁷¹⁾ 현재에도 위 범주 내의 혼인은 엄격히 금지되어야 할 혼인으로 인식하는 것이 사회일반의 통념으로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 적어도 3촌 이내의 근친 간 혼인은 그 효력을 무효로 하여 강력하게 억제할 필요가 있다.

다만 4촌 이상의 친족 간 혼인의 경우에는 무효가 아닌 취소사유로 규정할 필요가 있다. 민법 제815조 제2호를 이같이 규정할 경우, 우리 사회에서 줄곧 엄격하게 터부시되어 온 근친상간을 지속적으로 엄격하게 방지하는 동시에, 4촌 이상의 친족 간의 혼인은 취소사유가 있는 혼인이 되어 설령 혼인당사자 사이에 출생한 자녀가 있다고 하더라도 혼인 취소의 효력이 장래를 향해서만 발생하여 그 자녀에게 불이익이 돌아가는 것을 막을 수 있으므로 법적 안정성이나 구체적 타당성을 기할 수 있을 것으로 기대된다.