사업자단체의 정부 정책에 반대하기 위한 휴업 결의에 대한 공정거래법의 적용

1960년대 미국에서는 정치적 목적의 사업자단체의 행위에 대하여 반독점법을 적용해야 하는지에 대하여 판례법상 노어면제 법리(Noerr Immunity Doctrine) 또는 노어-페닝턴 법리(Noerr-Pennington Doctrine)가 발전하였다. 연방대법원은 이익단체가 입법 과정에 영향을 미치려는 행위는 정치적 행위로서 경쟁제한적이라고 하더라도 독점금지법을 적용제외한다고 하였다. 또한 연방대법원은 이익단체가 행정절차에 영향을 미치려고 한 행위가 경쟁제한적이라고 하더라도 독점금지법의 적용이 배제된다고 하였다.

그런데 판례는 위 법리를 적용하는 범위를 점차 제한하여왔다. 첫째로, 판례는 정치적 활동임을 주장하지만, 실제는 경쟁제한적인 ‘가장(假裝)’ 행위인지의 여부를 면밀히 검토하여, 이러한 경우에는 반독점법을 적용하였다.

둘째로, 판례는 특정 행위의 정치적 목적과 경제적 목적이 모두 존재한다고 인정되는 경우 합리의 원칙을 적용하였다. 연방대법원은 유리한 법안 제정을 목표로 하는 보이콧 행위에 대해, 목적이 항상 수단을 정당화하는 것은 아니라고 하면서, 정부에 청원하는 수단 자체가 거래를 제한하는 경우 연방거래위원회법(FTC Act) 제5조 위반에 해당될 수 있다고 하였다.⁶⁾

셋째로, 연방대법원은 이익단체가 적극적으로 정부에 영향을 미치는 행위가 아니라, 정부 정책으로 인한 경쟁제한적인 행위에 대해서만 반독점법의 적용이 면제된다고 하였다.⁷⁾

하지만, 미국 판례법상의 노어면제 법리를 공정거래법의 해석론으로 직접 적용하기 어렵다.⁸⁾ 성문법 국가인 우리나라에서는 공정거래법 제116조에 따른 법령에 따른 정당한 행위에 해당하여, 공정거래법의 적용을 제외할 수 있는 것인지 구체적으로 따져보아야 하기 때문이다.

공정거래위원회는 공정거래법 제116조를 통해 사업자나 사업자단체의 행위가 경쟁에 관한 일반법인 공정거래법의 적용을 받을 수 있는지의 여부를 검토할 수 있다. 동조는 공정거래법의 적용여부를 검토하는 ‘관문’ 역할을 한다.⁹⁾ 1986년 제1차 법개정¹⁰⁾ 이후부터 현행법 제116조는 “이 법은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법령에 따라 하는 정당한 행위에 대해서는 적용하지 아니한다.”고 한다. 공정거래법이 계수한 일본의 사적 독점 금지 및 공정거래 확보에 관한 법률(이하 “사적독점금지법”)은 동법의 적용제외 대상을 특별법으로 지정하였지만,¹¹⁾ 공정거래법의 경우 특별법이 제정되지 않았다. 그러한 이유로, 공정거래법 제116조의 적용 여부는 해석론에 맡겨져 있는 상황이다.¹²⁾

대한법무사협회 판결¹³⁾에서 대법원은 현행법 제116조에서 말하는 법률이란 ① “당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 ② 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말한다.”고 하였다.

이러한 경우란 자연독점이라고 불리는 전기·가스·상하수도·철도운송이나 인가제 등에 의한 경우나 규제산업이라고 불리는 은행업, 보험업, 선박 및 항공운송업, 변호사, 법무사, 건축사, 의료기사 등 자격·면허제를 통한 진입규제를 두고 있는 전문직에 대하여 법령 등에서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 들고 있는 경우라고 볼 수 있다.¹⁴⁾

1999년에 제정된 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 적용이 제외되는 부당한 공동행위 등의 정비에 관한 법률’, 소위 카르텔 폐지법은 특정 산업의 보호나 육성 등을 위해 18개 법률에서 허용해오던 공동행위에 관한 규정을 폐지하였다.¹⁵⁾ 그럼에도 여전히 부당한 공동행위를 허용하는 법률들이 존재하는데, 예를 들면 해운법 제29조¹⁶⁾나 ‘축산계열화사업에 관한 법률’(이하 “축산계열화법”)¹⁷⁾ 제5조 제1항 등이 있다.

하지만 의료법의 경우 의료인은 동법 제2조 제1항에 따라 보건복지부장관의 면허를 받도록 하는 면허제를 운영하고 있으나, 의료인 또는 의료인 단체(동법 제2장 제4절)의 공동행위를 구체적으로 허용하고 있지 않다. 따라서 두 대한의사협회 판결에서 공정거래법 제116조에 따른 적용제외 여부는 다투어지지 않았다.

그러므로 사업자단체의 정부 정책에 반대하기 위한 목적에서 비롯한 휴업 결의는 헌법 제21조 제1항에 따른 표현의 자유에 해당된다고 하여, 공정거래법의 적용이 배제되지 않는다. 또한 공정거래법 제116조에 따라 다른 법령에 따른 정당한 행위에 해당하지 않는다면, 공정거래위원회가 공정거래법상 사업자단체의 금지행위에 해당하는지를 검토할 수 있다.

공정거래법의 체계를 보면, 법 제40조 제1항에서는 둘 이상의 사업자 간의 부당한 공동행위를 금지하고 있고, 제45조 제1항에서는 사업자의 불공정거래행위를 금지하고 있다. 사업자단체에 관한 규정은 법 제51조 제1항에 따로 규정되어 있는데, 이는 일본 사적독점금지법을 계수한 데에서 비롯하였다. 공정거래법 제51조는 사업자단체에 관한 ‘작은 공정거래법’이라고 할 수 있다.

그렇다면 동법 제51조는 경쟁제한행위를 금지할 수 있고, 불공정거래행위도 금지할 수 있는 것이다. 대한의사협회 I 판결에서 별개의견도 현행법 제51조 제1항 제1호는 공동행위로 인한 경쟁제한성으로, 제3호는 구성사업자에 대한 부당한 제한(강제성)으로 부당성을 판단해야 한다고 하였다. 제3호의 위법성 판단기준으로 경쟁과의 관련성을 요구하게 되면, 법 제45조 제1항 불공정거래행위의 수범자가 사업자로 되어 있는 이상, 사업자단체의 구성사업자에 대한 불공정거래행위에 대해서는 규제의 공백이 불가피하다.¹⁹⁾

게다가 법 제51조 제1항 제2호와 제4호는 불공정거래행위에 관한 규정이므로, 동항 제3호의 위법성 판단기준이 경쟁제한성과 관련이 있어야 할 필요는 없다. 첫째로, 동항 제2호는 “일정한 거래분야에서 현재 또는 장래의 사업자 수를 제한하는 행위”를 금지하고 있고, 그 위법성은 사업자단체의 현재 또는 장래의 구성사업자에 대한 자유로운 가입거부 즉 사업활동의 제한 즉 불공정성에 있다.²⁰⁾ 공정거래위원회의 ‘사업자단체활동지침’²¹⁾에 따르면, “① 단체에 가입하지 않으면 사업수행이 곤란한 경우 일정한 영업기간 등 가입조건을 어렵게 하거나, 신규가입자에 대해 기존 회원의 동의를 받도록 함으로써 사실상 가입을 제한하는 행위, ② 신규 창업을 저지하거나 기존 사업자를 배제하는 등의 방법으로 당해 사업분야에 있어서 사업자 수의 증가를 제한하는 행위, ③ 신규가입시 일정한 거리제한을 두거나 특정한 장소 내에 또는 매매후 일정한 기간 내에 신규 개설·이전·승계 등을 금지하는 행위, ④ 신규가입 또는 탈퇴를 제한할 목적으로 또는 그와 동일한 효과를 가질 정도로 높은 수준의 가입비를 징수하는 행위”는 원칙적으로 금지된다고 한다.

둘째로, 법 제51조 제1항 제4호는 “사업자에게 제45조 제1항에 따른 불공정거래행위 또는 제46조에 따른 재판매가격유지행위를 하게 하거나 이를 방조하는 행위”를 금지하고 있다. 여기서 ‘하게 하는 경우’란 강요하거나 사실상 강요하는 경우까지 포함하여 불공정한 행위를 하는 것을 의미한다. 공정거래위원회의 ‘사업자단체활동지침’은 사업자에게 불공정거래행위를 하게 하거나 방조하는 행위로서 원칙적으로 금지되는 행위를 예시하고 있는데²²⁾, 그 위법성 판단기준은 경쟁제한성이 아니다. 또한 동 지침은 사업자단체가 사업자에게 재판매가격유지행위를 하게 하거나 방조하는 행위로서 원칙적으로 금지되는 행위란 “구성사업자 또는 다른 사업자에게 상품의 판매가격을 지정하여 주거나 일정율 이하 또는 그 이상으로 거래하지 못하게 하는 행위”라고 한다. 그 위법성 판단기준은 강제성 또는 불공정성에 있다.

사업자단체가 거래의 주체로서 직접 불공정거래행위를 할 때에는 사업자로서의 성격을 가지므로 이는 법 제45조 제1항의 불공정거래행위에 해당되기 때문에, 법 제51조 제1항 제4호는 사업자단체의 직접적인 불공정거래행위에 관한 규정은 두고 있지 않다.²³⁾ 따라서 사업자단체의 구성사업자에 대한 사업활동 제한과 같은 불공정한 행위는 동항 제3호에서 금지하는 것이 필요하다.

일본 사적독점금지법 제8조는 “사업자단체가 다음의 행위에 관련되어서는 안 된다.”고 하면서 제1호에서 ‘일정한 거래 분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 것’을 금지하고 제4호에서 ‘구성 사업자의 기능 또는 활동을 부당하게 제한하는 것’을 금지한다. 법 제8조 제1항 제1호의 위반에 대해서는 공정취인위원회가 과징금을 부과할 수 있고, 제1호나 제4호의 위반에 대해서 형사고발이 가능하다.

2017년 공정취인위원회의 ‘사업자단체의 활동에 관한 독점 금지법상의 지침’(事業者団体の活動に関する独占禁止法上の指針)을 보면, 사업자단체의 행위가 경쟁을 실질적으로 제한하게 되면 법 제8조 제1항 제1호의 위반에 해당하고, 그 정도에 이르지 않으면, 제4호의 위반이 될 수 있다고 한다. 위 지침은 도쿄 고등법원이 경쟁을 실질적으로 제한한다는 것은 시장지배력을 의미한다고 한 것을 인용하였다.²⁴⁾

위 지침은 제4호 위반인 경우를 구체적으로 열거하고 있다. 이러한 행위는 사업자단체의 진입제한행위 및 상품 또는 용역의 종류, 품질, 규격 등의 제한행위, 영업의 종류, 내용, 방법 등의 제한 행위, 공동사업에 참가 강제 등이 있다고 한다. 동 지침은 제4호의 경우 구성사업자에 대한 방해 여부로 위법성을 인정하고 있고, 경쟁제한성의 입증을 요구하지 않는데, 이는 경쟁의 실질적 제한에 이르지 아니하지만, 경쟁에 악영향을 주는 행위를 금지하기 위함이라고 한다.²⁵⁾ 다만, 위 지침에서는 사업자단체가 국가나 지방공공단체 등에 대한 의견표명을 위한 행위의 경우에는 원칙적으로 법위반에 해당하지 않는다고 한다.

한편, 독일 경쟁제한방지법(GWB) 제1조에서는 사업자 간의 합의 또는 사업자단체의 결의, 동조적인 행위가 경쟁을 금지(prevention), 제한(restriction) 또는 왜곡(distortion)할 목적이나 효과를 금지한다. 사업자단체의 경쟁제한적인 결의는 법 제1조에 따라서 금지할 수 있다.

사업자단체가 다른 사업자에게 부당한 행위를 강요 등을 하는 경우에는 법 제21조가 적용된다. 동조 제2항에서는 “사업자나 사업자단체는 이하 각호 즉, ① 경쟁제한방지법(제1호), ② 유럽 기능조약 제101조나 제102조(제2호), ③ 위 법이나 위 조약에 근거한 유럽 집행위원회나 연방카르텔청의 명령(제3호)에 따라서, 계약상 구속의 대상으로 삼을 수 없는 행위를 하게 하기 위하여, 다른 사업자에게 불이익을 가하거나 가할 위협을 하거나, 이익을 제공하거나 제공할 것을 약속할 수 없다.”고 한다.

법 제21조 제2항의 위법성으로 ① 다른 사업자에게 압력(불이익을 주거나 위협하여, 사업자의 의지에 객관적으로 영향을 미치는 경우)을 가하거나 유인을 하는 행위가 ② 동항 각 호에 따른 법률 등을 위반하기 위해 반경쟁적인 행위를 하게 하려는 목적(의도)이 있는지를 판단하게 된다. 사업자에게 반경쟁적 행위를 하도록 할 ‘의도’가 해당 행위의 유일한 목적이 아니어도 되고, 다른 사업자에게 인식될 수 있다면 충분하며, 의도의 존재 여부는 간접적인 정황증거를 통해 종합적으로 판단되어야 한다. 위 행위를 금지하는 목적은 이에 해당하는 행위의 본질이 ‘정상적인 경쟁’(normalen Wettbewerbs)이 잘 기능하는데(Funktionieren) 해롭기(schädlich) 때문이고, 그러한 행위가 상당히 구체적인 경쟁제한적인 효과를 갖는지의 여부는 고려하지 않는다.²⁶⁾

1997년 대한법무사협회 판결부터 대법원은 현행법 제51조 제1항 제3호의 부당성 판단에 있어서 사업자단체가 결의를 구성사업자에게 강요함으로써 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과 또는 그러할 우려’가 있는지를 판단하였다. 그런데 법원이 실제 위법성을 판단한 핵심요소는 사업자단체가 구성사업자의 사업활동의 자유에 간섭 또는 사업자단체의 결의를 이행하도록 ‘강요’하였는지, 즉 불공정성의 여부였다.²⁷⁾

여기서 “공정하고 자유로운 경쟁을 저해”라는 표현은 시장획정을 전제한 경쟁제한성이나 경쟁저해성을 판단하는 것은 아니다. 사업자단체의 휴업결의의 경쟁제한 문제는 법 제51조 제1항 제1호에서 검토할 부분이기 때문이다. 사업자단체가 구성사업자의 내심에 반하여 그의 사업활동의 자유를 제한하였다면 이는 불공정한 것이고, 이는 넓은 의미에서 경쟁(과정으로서의 경쟁)과의 관련성을 갖는 것이라고 할 수 있다. 따라서 판례의 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과’에 대해 독자적인 요건으로 해석하는 것은 부적절하다.

법 제45조 제1항의 불공정거래행위의 부당성 즉 공정거래저해성 역시 다수의 판례는 강제 또는 강요, 불이익 제공 등 계약자유를 상당히 침해하는 불공정한 행위가 정상적인 거래관행에 비추어 과도하거나²⁸⁾ 가격이나 품질에 의한 공정한 경쟁에 반하는 경우²⁹⁾에 인정하고 있고, 구체적인 경쟁제한성의 입증을 요구하고 있지 않다는 점을 참고할 필요가 있다.

법 제51조 제1항에서는 “사업자단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 하면서, 제1호에서는 “제40조 제1항 각 호의 행위로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위”를 들고 있다. 동호의 금지요건으로서 행위요건은 사업자단체가 위 공동행위를 할 것을 결정하고 사업자단체의 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립한다.³³⁾ 또한 제1호는 법 제40조 제1항의 부당한 공동행위와 마찬가지로, ‘부당한 경쟁제한성’ 즉 경쟁제한성 요건과 부당성 요건을 두고 있다.

1999년 제7차 공정거래법 개정³⁴⁾ 전, 구법은 제19조 제1항의 사업자의 공동행위와 제26조 제1항 제1호의 사업자단체의 공동행위가 ‘경쟁을 실질적으로 제한’하는 경우³⁵⁾에 금지하였다가, 1999년 법개정 이후 ‘부당하게 경쟁을 제한하는’ 경우를 금지하게 되었다. 하지만 판례는 여전히 개정법 이전의 경쟁제한성 판단기준을 그대로 인용하고 있는데, 대법원은 사업자단체의 부당한 공동행위가 “‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다.”고 하였다.³⁶⁾ 이는 법 제2조 제5호의 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는’ 경우와 같은 의미로서 시장지배력의 형성을 의미한다.

하지만, 제7차 법 개정 이후, 사업자나 사업자단체의 부당한 공동행위에 관한 판례가 실제 고려하고 있는 경쟁제한성 판단기준은 시장지배력이 아니라, 공동행위에 가담한 사업자들의 시장점유율, 공동행위 가담 사업자들 사이의 경쟁제한의 정도 등이다.³⁷⁾

제7차 법개정 전 판결인 대한약사회 판결에서 대법원은 “집단폐문 결의가 당초 정부의 약사법개정안에 반대하여 그 항의의 표시로써 나온 행위라고 하더라도” 대한약사협회가 ① 전국의 약국에게 ② 무기한 휴업을 하게 강제한 행위가 “의약품의 판매를 제한한 결과 의약품판매시장인 약국업분야에서 사업자단체인 원고 약사회가 그 의사대로 시장지배력을 형성”하여 약국업분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한”하였다고 보았다.

1999년 법개정 이후 판례는 사업자단체의 부당한 공동행위의 경쟁제한성은 시장지배력의 형성보다 낮은 수준에서 고려하고 있다. 달빛어린이병원 판결³⁸⁾에서 대법원은 “달빛어린이병원 사업은 기본적으로 소아청소년과 야간·휴일 진료서비스의 공급기회나 공급량을 늘리기 위해서 도입된 것”인데, 대한소아청소년과 의사회가 구성사업자인 소아청소년과 전문의 중 전문의 3인(과거 2인) 이상을 보유하여 위 사업에 참여할 수 있는 병원 중 8개 병원의 의사 28명에게 위 사업에 참여하지 않도록 강제한 행위는 경쟁제한성이 인정된다고 보았다.

대법원은 그 근거로 ① 위 사업 신청병원 4개 중 2015. 3∼5. 원고의 요구에 따라 2개 병원이 취소 신청을 하였고, ② “달빛어린이병원의 수가 2014. 9.∼2017. 5.까지 전국적으로 9개에서 19개로 증가”하였음에도, ③ 위 사업에 “참여할 의사가 있었던 구성사업자들의 신규 신청이 위축되고 그로 인하여 위 사업의 참여구성사업자나 참여하고자 하는 병원들이 전문의 수급에 어려움을 겪어 사업 활동에 지장을 받을 수 있”으며 ④ 위 “병원 사업으로 인한 야간·휴일 진료 확대가 제한될 우려가 크고 구성사업자들 상호 간의 경쟁을 저해할 우려가 있”으며, ⑤ “소비자인 일반 국민들의 소아청소년과 야간·휴일 진료서비스에 대한 선택의 기회가 제한될 우려가 있”다는 점을 들었다.

대한의사협회 Ⅱ 판결의 경우, 대법원은 ① 휴업 기간은 하루에 불과할 정도로 짧았고, ② 참여율도 개원의의 경우 20.9%, 전공의의 경우 30% 등으로 낮았으며, ③ 응급실과 중환자실 등 필수 진료기관은 휴업에서 제외되었다는 점에서, 휴업으로 인한 품질경쟁이 제한되지 않았다고 보았다. 그렇다면, 사업자단체의 휴업 결의로 인한 구성사업자들의 휴업으로 인해 경쟁제한성이 인정되려면, 휴업의 기간과 휴업의 참여율, 필수의료는 제외되었는지, 소비자의 선택권이 제한되는지 등을 사안별로 판단하여야 한다.