민법 개정(안)에서의 의사능력 규정 신설과 소비자계약^*:

개정(안) 제3조의2는 “의사능력이 없는 사람의 의사표시는 무효로 한다.”는 내용의 의사능력 규정을 신설하였다. 해당 규정은, “우리 민법은 이렇게 의사능력에 대해 간접적인 규정만을 두고 있으므로, 총칙을 개정하는 기회에 의사능력에 대해 정면으로 규율하는 조문을 도입하는 것이 적절해 보인다”고 하는 취지로 도입되었다.⁶⁾ 법률행위를 함에 있어서 의사능력이 있어야 한다는 사실은 통설로 굳어져 있으나, 우리 ｢민법｣은 제정 이래로 의사능력에 대한 규정이 존재하지 않았다. 이에, 의사능력이라는 개념에 대해 우리 민법이 알지 못한다는 등의 여러 해석론이 나올 수 있으니⁷⁾, 의사능력이 없는 의사표시는 무효라고 밝히는 방법으로 기존의 통설을 받아서 조문으로 적시하여 이러한 논쟁을 해소함과 동시에 기존에 간접적으로 의사능력을 인정하고 있었던 ｢민법｣ 제1063조와도 정합성을 도모할 수 있게 되었다.

다만, 법무부 민법개정위원회 홈페이지⁸⁾ 등에 논의 과정을 알 수 있는 회의록이 없어 개정(안)에서의 의사능력 규정 신설과 관련한 논의 내용을 자세히 알기는 어렵다. 이에 법무부 민법개정회가 작성한 ｢계약법 개정이유서｣에서 적시된 내용을 통하여 논의가 이루어진 것으로 추론되는 사항을 살펴보면 크게 다음 두 가지, 즉 하나는 의사능력 규정을 둘 것인지, 다른 하나는 의사능력 규정을 둔다면 어떠한 형식으로 둘 것인지로 보인다.

먼저 의사능력 규정을 둘 것인지의 논의이다. 여기에 대해서는 ｢민법｣ 제1063조제1항에서 의사능력이 회복된 때에만 유언을 할 수 있는 규정을 두고 있는데, 이 규정은 유효한 의사표시를 하기 위해서는 의사능력이 있어야 함을 당연한 규범으로 전제하고 있음을 보여준다는 점 및 종래 통설과 판례 역시 의사능력을 법률행위의 유효 요건의 하나로 해석하고 있는 점⁹⁾ 등을 들면서 “총칙을 개정하는 기회에 의사능력에 대하여 정면으로 규율하는 조문을 도입하는 것은 적절하다”¹⁰⁾고 한다. 하지만 왜 적절한지에 대해서는 그 논거가 부족한 것으로 보이는데, 여기에 대해 민법개정위원회에 참여한 김형석 교수는 “그동안 민법의 해석・적용에서 통설・판례의 확립된 해석을 법률에 반영”하면, “실무에서 행해지고 있는 현실의 법과 법률의 문언 사이에 존재하던 간극은 상당부분 해소되며 법적 안정성이 제고된다”¹¹⁾고함으로, 적절성의 근거를 제시하고 있다.

다음으로, 의사능력 규정을 둔다면, 의사능력 규정을 어떻게 둘 것인지에 대한 논의이다. 여기에 대해서는, 의사능력이 무엇을 의미하는지를 규정하는 방법과 의사능력이 무엇인지 정의하지 않고 다만 의사능력이 없이 의사표시를 했을 경우의 효과만을 규정하는 방법이 논의되었다. 이러한 논의는 이번 개정(안)에서 처음 논의되었던 것은 아니고, 2013년에도 같은 논의가 있었다.¹²⁾ 여하튼 개정(안)에서 논의는 의사능력을 판례의 해석례, 즉 “의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능”¹³⁾이라는 개념으로 의사능력 규정을 두는 쪽도 검토하였으나, 이러한 표현을 사용하여 규정을 둔다하여도 지시하는 사태가 명확히 지시되기 어려운 점, 그래서 결국 법원이 개별 사안에서 표의자의 사적자치가 실현되는지 여부를 개별적으로 살펴 판단할 수 밖에 없는 점, 또한 ｢민법｣ 제1063조에 대한 관계를 고려하여야 하는 점 등을 고려하여 의사능력이 무엇인지 규정하는 것을 피하고 단순히 의사능력을 결여한 자의 법률행위가 무효라는 점을 확인하는 것에 그치도록 한 것이다.¹⁴⁾

한편, 이 점과 관련하여 특기할 것이 두 가지 있다. 하나는 2013년도 의사능력 규정은 107조에 두도록 논의한 것¹⁵⁾으로 보이나(최종 2013년 최종 개정(안)에서는 의사능력 규정을 두지 않았다¹⁶⁾), 이번 개정(안)에서는 의사능력 규정을 제3조의2에 두는 것으로 하였다는 점이다.¹⁷⁾ 다른 하나는 의사능력을 정의하고 있지 않으나, 의사능력을 자신의 법률행위의 결과를 변식할 수 있는 능력으로 보고 있는 점이다.¹⁸⁾

｢민법｣은 법학자 및 법률가들만 보는 법이 아니라 일상생활에서 시민들이 함께 보는 법인바, 그간 통설・판례에서 취해왔던 해석론이 있다면, 이를 반영하여 법조문을 신설하는 것은 타당한 것으로 생각된다. 다만, 의사능력 규정이 현실의 법과 법률의 문언 사이에 존재하던 간극을 해소하기 위한 부분에서만 그 존재의의를 찾는 것에는 다소 아쉬운 부분이 있다. 의사능력은 의사무능력자를 보호하기 위한 제도이다. 그러나 이를 통하여 의사무능력자를 보호하기 위해서는 구체적인 경우에 그 유무를 판정하여야 되는데, 이때 표의자가 행위 당시에 의사능력이 없다는 것을 증명해서 보호받는다는 것이 어려우니 의사능력을 객관적으로 획일화한 제도인 행위능력제도를 ｢민법｣에서 인정하고 있다.¹⁹⁾ 그렇다면, 행위능력제도가 있으면서 굳이 의사능력 규정이 필요한지에 대해 조금 더 논의가 있어야 되는 것은 아닌지 의문이고, 나아가 이러한 의사능력규정을 신설함으로써 의사무능력자에게 기존과 달리 어떠한 부분이 더 나아지는지에 대한 검토가 필요한 것이 아닌지 의문이다.

아울러, 의사능력 규정의 존재형식과 관련하여, 의사능력이 무엇인지 정확하게 정의하지 않은 채, 다만 의사능력 없이 의사표시를 한 경우 그 효과만 규정하는 방식이 옳은 것인지도 조금 더 논의가 필요할 것으로 보인다. 특히 우리 개정(안)의 논의를 살펴 유추하여 보면, ‘의사능력’을 ‘법률행위 결과를 이해하는 능력’으로 상정하는 것으로 보인다. 특히 2013년 개정에서 논의되었던 것에서 명확히 드러나는데, 2013년 개정에서 의사능력 규정과 관련하여 제시되었던 두 개의 안 중 제1안은 “법률행위의 의미를 합리적으로 인식하고 판단할 수 없는 상태에서 행하여진 의사표시는 무효로 한다.”고 하여, 의사능력을 “법률행위의 의미를 합리적으로 인식하고 판단할 수 없는 상태”라고 하고 있다.²⁰⁾ 그리고 2013년 개정에서는 의사능력 규정을 제107조에 두는 것으로 논의하였는데, 이는 총칙편의 법률행위장에 두는 것이므로 역시나 의사능력을 법률행위의 결과를 인식하는 능력으로 이해하고 있었던 것으로 추정될 수 있다. 아울러 이번 개정(안)에서는 의사능력과 같은 경우 ‘확립된 해석을 배경으로 하는 개정’ 중 하나라고 하고 있고²¹⁾ 그러면서 들고 있는 판례의 내용에서 의사능력 정의를 보면, “자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지 지능”²²⁾이라 하고 있는바, 이것에 비추어 보면, 이번 개정(안)에서도 법률행위의 의미를 인식하고 판단할 수 있는 상태를 의사능력으로 보고 있는 것으로 볼 수 있다. 다만, 이번 개정(안)은 총칙편의 법률행위장이 아닌 제3조의2에 두는 것으로 하여 총칙편 人장의 能力절에 두는 것으로 하였다. 그런데 能力절에서 규정하고 있는 권리능력과 행위능력은 그 성격이 ‘자격’에 가까운, 즉 사람을 중심에 두고 규정한 것임에 반면, 지금 개정(안)에서 논의하고 있는 의사능력은 ‘법률행위’를 중심에 둔 것으로 보인다. 그렇다면, 이번 개정(안)에서는 2013년도 개정에서 논의한 바와 같이 법률행위장에 두는 것이 맞지 않는가라는 생각이 들면서도, 한편으로 의사능력을 법률행위를 중심에 두고 개념규정을 하는 것이 맞는지와 관련한 의문도 든다.

한정된 정보로 평가를 내리기는 조심스럽기는 하나, 앞서 살펴본 이번 개정(안)을 본다면, 의사능력이 무엇이고 의사능력 조문을 신설한 의의는 무엇인지, 나아가서는 의사능력을 행위의 결과에 대한 인식능력으로 보고 있는 현재의 통설과 판례 아래에서 의사능력 규정을 신설할 때에 人장에 두는 것이 맞는지 등과 같은 의문이 생긴다.

이러한 의문은 궁극적으로 의사능력이 무엇인지의 논의와 맞닿아 있는 것으로 보인다. 의사능력을 권리능력이나 행위능력과 같이 사람을 중심으로 볼 것인지, 아니면 법률행위를 중심으로 볼 것인지에 따라 ｢민법｣에서 조문의 위치는 물론 그 신설 의의 역시 바뀔 수 있다. 본고의 목적은 소비자계약의 관점에서 개정(안)에서의 의사능력 규정 신설을 톺아보는 것이므로, 의사능력 규정 신설과 관련하여 위와 같은 논의를 조금 더 진전시킬 필요가 있다.

한편, 서두에 적시한 바와 같이, 우리가 계수한 일본 ｢민법｣은 2017년 개정을 하면서, 우리와 같이 총칙편 人장에 의사능력 규정을 신설하였다(조문도 제3조의2이다). 아울러 일본 역시 의사능력 규정을 신설하는데 있어 우리와 같이, 의사능력이 무엇인지 정의내리지 않고 다만 법률행위를 한 당사자가 의사능력이 없는 경우에 그 법률행위는 무효라고 하는 규정만 두고 있다. 이러한 규정의 신설은, 일본 법무성에 설치된 자문기관인 법제심의회(法制審議会)²³⁾에서 ‘민법(채권관계)부회[民法（債権関係）部会]’를 발족²⁴⁾하여 2009년 11월부터 민법 개정 관련 논의를 한 결과이다.²⁵⁾

그렇다면, 우리와 유사한 규정을 신설한 일본의 논의 결과를 참고하여, 앞서 제시한 의문을 일정부분 해소할 수 있을 것이다. 이러한 관점에서 일본의 의사능력 신설과 관련한 논의를 살펴보도록 한다.

먼저 의사능력 규정 신설의 취지를 보면, “고령화 등이 진행되는 사회상황 아래, 의사능력의 유무를 둘러싼 법적 분쟁이 현실에도 적지 않은 점에 비추어” 새로운 규정을 둘 필요성이 있다고 하여 논의를 시작한다.²⁶⁾ 이후 일본 ｢민법｣개정안이 어느 정도 성숙된 상태에서의 밝힌 의사능력 규정의 신설 취지는 다음과 같이 조금 더 상세하다. 즉, “고령화 사회의 진행에 따라, 판단 능력이 감퇴한 고령자를 둘러싼 재산 거래상의 문제가 증가 중이고, 이에 따라 의사능력에 관한 분쟁도 해마다 증가하는 경향이다. 이에 대해서는 성년후견제도 등에 의해 일정한 대응을 도모할 수 있지만, 판단능력이 저하된 고령자 모두에게 이러한 제도의 이용을 요구하는 것은 비현실적이다. 그 때문에, 판단능력이 저하된 고령자를 둘러싼 재산거래상의 문제에 대응하기 위한 규율로서 의사 능력에 관한 규율의 중요성이 높아지고 있다. 따라서 이것을 명문으로 규정하는 것이 타당하다”²⁷⁾고 한다.

위와 같은 규정의 직접적인 신설 취지 외에, 민법(채권관계)부회의 개정논의 자료에서 언급된 일본 ｢민법｣ 개정의 필요성 전반에 대해 보면, 소비자 상담에서도 민법은 중요한 역할을 한다²⁸⁾고 하면서, 오늘날에는 시민사회의 구성원이 다양하여 ‘사람’이라는 단일한 개념으로 파악하는 것이 곤란하므로 민법이 사법의 일반법으로서 사회를 지지하는 역할을 적절히 수행하기 위해서 ‘사람’의 개념을 분절화하여 소비자와 사업자에 관한 규정을 민법에 두어야 한다는 지적이 있음을 밝히고 있다.²⁹⁾

이를 종합하면, 의사능력 규정 신설을 통하여 개별 구체적인 법률행위의 내용에 따라 당사자의 판단능력을 고려하여 법률행위의 효력을 부정할 수 있는 것으로 함으로, 추상적인 사람의 관념에서 점차 벗어나 구체적인 개인으로 그 관념이 변화하고 있음을 알 수 있다.

일본에서의 논의의 결론은 다소 허무하다. 의사능력이 무엇이고 어떠한 형식으로 규정을 둘 것인지를 논하였으나, 결국은 정확하게 규율하지 않은채 다만 의사능력이 없는 자의 의사표시는 무효라는 소극적 규정만을 두는 것으로 확정되었다. 그러나 그 논의 과정을 본다면, 의사능력이 무엇인지, 그러한 의사능력이 우리 법제에서 필요한지 나아가 이러한 의사능력제도가 소비자계약에서는 어떠한 함의를 가지는지에 대해 생각해 볼 수 있는 단서를 준다. 일본에서의 논의가 우리에게 주는 가장 큰 시사점은 바로 ‘의사능력’이라는 개념이 각 학자들마다 일치된 견해를 가지고 있지 않다는 것, 그럼에도 의사능력 규정 신설의 취지와 연결이 된다는 것이다. 우리가 일반적인 교과서에서 의사능력과 관련된 내용을 서술하면서 ‘통설’이라고 쓰고 있는데⁴²⁾, 사실 의사능력을 이해하는 각자가 서로 다른 개념으로 이해할 가능성을 보여주는 것이다.⁴³⁾ 그렇지만 의사능력의 적용 과정과 필요성에서는, 구체적・개별적인 상황에서 적용되기 위한 것이라는 부분에서 어느 정도 일치된 견해를 보여주고 있고, 그것이 일본에서의 의사능력 규정의 신설 취지로 이어지게 되는 것이다.

이를 소비자에게 적용시켜 본다. ｢민법｣에서의 ‘자연인’은 언제든 ‘소비자’가 될 수 있다. ‘소비자’라는 개념은, 행위능력과 같은 자격지표가 아니라, 상황지표이다.⁴⁴⁾ 즉 언제든 해당 거래에 있어서 최종단계에 있어 해당 거래의 불이익을 다음 거래 단계의 상대방에게 넘길 수 없다면, 이는 소비자라 할 수 있다.⁴⁵⁾ 이러한 소비자는 업으로 계속적・반복적으로 거래를 하는 사업자에 비해 정보가 부족할 뿐만 아니라 사업자들의 광고에 의해 비합리적으로 구매를 하는 경향이 있음은 달리 증명이 필요 없이도 알 수 있는 것이다. 이러한 한정적 합리성 혹은 상황적 취약성을 가진 소비자의 입장에서 본다면, 판단능력이 저하된 고령자를 둘러 싼 재산거래상의 문제에 대응하기 위한 일본의 의사능력 규정의 신설은 추상적 인격자에서 구체적 사람으로의 진전을 보여주는 것이고, 이는 결국 소비자계약을 ｢민법｣이라는 일반법에서도 어느 정도 포섭할 수 있는 모습을 보여주는 것이라 평가할 수 있다.

이러한 2017년 일본 ｢민법｣ 개정에서 의사능력 규정 신설과 관련한 논의에서는, 우리에게 화두로 던진 것들은, 의사능력 규정 신설의 필요성, 의사능력의 개념 및 의사능력 제도를 인정할 경우 그 수준 등이다. 이는 의사능력의 근본적인 존재의의와 맞닿아 있는 부분이고, 기왕에 우리의 ｢민법｣을 개정하는 이때에, 이러한 부분을 정리할 필요가 있다고 생각된다. 덧붙여, ｢민법｣에서의 ‘자연인’은 언제든 ‘소비자’로 될 수 있는바, 소비자로서의 우리에게 의사능력 규정이 어떠한 영향을 주는지도 위의 화두를 중심으로 살펴볼 수 있을 것이다. 아래에서 이러한 작업을 하도록 한다.

그렇다면, 이러한 의사능력 규정의 신설이 소비자계약에서 어떠한 함의를 가지는가? 이를 논하기 앞서 ｢민법｣의 진정한 목적이 ‘거래의 안전’인지 아니면 ‘인간의 존엄성 보호’인지에 관해 생각해 볼 필요가 있다. 그간 ｢민법｣에서는 ‘사람’을 추상적 인격자로서 합리적 경제인으로 상정하였다. 그 결과 합리적 경제인이 한 약속은 ‘지켜져야만’ 하고, 따라서 합리적 경제인이 약속한 그 효과를 보호하기 위해 노력하였다. 그 결과가 바로 거래의 안전이라 할 수 있다.

그런데 ｢민법｣은 우리의 ｢헌법｣에서 추구하는 가치를 보호하기 위해 존재하는 것이고, 특히 ｢민법｣에서의 대원칙인 사적자치의 원칙은 ｢헌법｣에서 보호하는 행복추구권 속에 함축된 일반적 행동자유권으로부터 파생되어 나오는 것이다.⁵⁴⁾ 따라서 ｢민법｣에서 진정한 목적은 사람들의 신뢰관계를 보호하고, 인간으로서 존엄을 존중하는 것이 될 것이다. 여기서 소비자를 보도록 한다. 소비자는 앞서 서술한 대로⁵⁵⁾, 어떤 속성을 가진 자격이 아니라, 상황지표에 불과하다. 즉, ｢민법｣의 적용을 받는 자연인이라면, 누구든지 특정상황에서는 ‘소비자’가 될 수 있다. 소비자가 되기 위한 중요 지표 중 하나가 바로 End-user인데, 바로 이 End-user이기 때문에 우리가 ｢민법｣에서 고려하는 거래에 비해서 ‘거래의 안전’을 배려하여야 사정이 매우 줄어든다 할 수 있다.⁵⁶⁾ 아울러 소비자는 합리적 경제인이 아닌 한정합리성을 가진 존재자에 불과하다. 이러한 측면을 잘 보여주는 것이, 일본 ｢소비자계약법(消費者契約法)｣ 제1조 목적조항이다. 여기서 소비자와 사업자 사이에 정보의 양과 질, 나아가 협상력 격차가 있고 이로 인해 소비자가 오인하여 계약하거나 곤혹스러운 경우에 억지로 계약한 경우, 그 의사표시를 취소할 수 있도록 하여 소비자의 이익을 도모함을 목적으로 한다고 적시한다. 여기서 눈여겨 볼 것이, 소비자와 사업자 사이의 격차이고 이로 인하여 소비자는 오인하여 계약하거나 곤혹스러운 경우에 억지로 계약할 수 있다는 것이다. 이는 합리적 경제인이라면 일어나지 않는 상황이지만, 우리는 합리적 경제인이 아니라 한정합리성을 가진 존재일 뿐이고, 나아가 업으로 반복・계속적 거래를 사업자에 비해 당연히 정보의 양과 질 및 교섭력에서 차이가 나기에, 위와 같은 상황이 일어난다. 따라서 우리의 ｢민법｣에 대한 특별법 형식으로 제정된 소비자 관련 법률은 바로 사람은 합리적 경제인을 부정하는 것에서 시작되는 것이라 해도 무방하다.

개정(안)에서 의사능력 규정의 신설과 관련하여 소비자계약에서 가지는 함의는 바로 여기서 시작한다. 그간 권리능력 – 행위능력으로 이어지는 2원화된 체재를 통하여 거래의 안전을 조금 더 우위에 두었다면, 이제는 권리능력 – 행위능력 사이에 ‘의사능력’이라는 제도를 도입하여 거래자의 개별 구체적 사정을 살펴보도록 한 것이다. 이러한 시각은 앞서 본 바대로⁵⁷⁾, 2017년 일본 ｢민법｣ 개정 관련 논의에서도 드러나는데, ‘사람’이라는 단일한 개념으로 파악하지 말고 이를 분절화하여 소비자와 사업자에 관한 규정을 민법전에 두어야 한다는 지적과 고령화 시대에 모든 고령자에게 제한능력제도를 사용할 수 없으니 의사능력 규정의 신설이 필요하다는 지적이 그것이다. 의사능력의 개념을 ‘법률행위의 의미를 변식하는 능력’으로 보든지 아니면 ‘사리를 변식할 능력’보든지에 상관없이 위 두 경우 모두 고려했던 상황은 바로 ‘획일성’이 아닌 ‘개별성’이었다. 즉, 제한능력제도에 의해 보호받지 못하는 자를 보호하기 위한 제도로 논하여진 것이고, 제한능력제도에 의해 보호받지 못하는 자를 선정할 때에는 결국 법률행위를 보든 그 의사표시를 했던 사람을 보든 여튼 그 행위자나 행위의 개별성・구체성을 따져본다는 것이다. 이는 거래의 안전을 위해 획일적・형식적으로 규정을 정하려고 하였던 ｢민법｣의 태도에서 진일보한 것으로 생각할 수 있는 것이다. 그리고 나아가서 이러한 태도는, 단순히 소비자 중 의사무능력자들을 거래에서 배제하여 보호하고자 하는 것뿐만 아니라, 소비자가 해당 거래에 참가하는 것을 전제로, 해당 거래를 규제하는 규율 자체의 변혁을 요청하고 있는 것으로 생각될 수 있다.⁵⁸⁾ 즉, 각각의 거래마다의 특수성을 고려하여 실질적으로 판단능력이 저하한 자를 보호할 수 있는 기능을 부과할 수 있는 민사법적 제도를 마련하도록 할 수 있기 때문이다. 부연하면, 인간의 존엄이 중요하다고 하여 거래의 안전을 버릴 수는 없는데, 이는 상대방의 신뢰를 지켜 주는 것 역시 인간의 존엄을 보호하는 것이기에, 상대방에게도 의사무능력자로 인하여 법률행위가 무효로 되는 것을 막을 예방책이 필요하게 된다. 이때 제도로써 고려할 수 있는 것이 계약을 할 당시에 상대방이 의사무능력자인지, 그리고 법률행위의 결과를 인식하고 그러한 효과를 진정으로 원하는 것인지를 알 수 있도록 하는 예방적 제도를 두는 것이고 이는 결과적으로 판단능력이 저하된 자를 보호할 수 있는 제도가 되는 것이다.

결국 의사능력 규정의 신설은 개별 소비자의 한정합리성을 고려하여 사적자치의 원칙을 실현할 수 있도록 하는 ｢민법｣에서의 큰 움직임이 바로 의사능력 규정의 신설이고, 여기에서 소비자계약에서의 함의를 찾을 수 있다.