경찰법상 위험방지를 위한 경고의 법적 문제

경찰에게는 대국민 공표, 즉 일반국민에게 위험이나 범죄와 관련한 정보를 제공하는 직무가 맡겨져 있음은 주지의 사실이다. 일반국민에게 범죄나 위험과 관련한 보도자료를 내거나 경고를 하는 것은 그 자체로 경찰 홍보업무의 일부이다. 예를 들어 “보이스피싱”이나 “사이버도박”의 위험성을 알리거나 겨울철에 “블랙아이스”나 새해 전야 “폭죽놀이”에 대해 주의를 주는 것이 그 예라 할 수 있다. 문헌에서는 경찰이 일반국민에게 기본권과 관련된 특정사실에 관한 정보를 제공하는 경우 법률상의 수권근거를 필요로 하는지 여부가 논쟁이 되고 있다. 위험방지의 직무는 반드시 기본권 제한을 전제로 하지 않는다. 전술한 “보이스피싱”이나 “사이버도박”의 위험성을 알리는 경고나 겨울철에 “블랙아이스”나 새해 전야 “폭죽놀이”에 대하여 주의를 주는 경고는 위험방지의 목적에 기여하지만, 기본권에 대한 제한을 가져오지 않는다. 이것은 기본권과 관련이 없는, 위험상황을 알리는 일반적인 경고에 불과하다. 모든 경찰작용이 개인의 기본권을 제한하는 것은 아니라는 점이 인정되어야 한다. 위험상황을 알리는 경찰의 경고는 일반국민에게 어떠한 부담도 주지 않는다. 이러한 활동은 기본권의 보호범위를 직접 제한하는 조치와 구별되어야 한다. 따라서 개인의 기본권을 제한하지 않는 경고는 이것이 위험방지의 직무와 관련되어 있는 한, 경직법 제2조의 직무규정에 근거하여서도 얼마든지 가능하다.

반면 “A주류업체 와인을 주의하세요! 글리콜(diethylene glycol: 부동액 성분)을 섞은 와인일 수 있습니다”라는 보도자료를 내거나 경고를 하는 것은 기본권과 관련이 있다. 이러한 경고는 해당 주류업체의 평판, 이미지, 명예 등을 손상시킬 수 있기 때문에, 즉 해당 경고는 기본권 제한적 특성을 갖기 때문에, 이를 위해서는 법률상의 수권근거가 필요하다.¹⁶⁾ 사실 직무규정이 경찰에게 위험방지의 직무를 맡기고 있다고 해서 이것이 곧 기본권 제한의 수권근거가 됨을 의미하지 않는다. 직무규정에서 기본권 제한의 권한을 도출하는 것은 여기서도 허용되지 않는다. 만일 그렇지 않으면 ‘대국민 공표’(Öffentlichkeitsinformation)라는 개념이 갖는 광범위함과 모호함을 고려할 때 기본권 제한의 한계를 벗어난 일반수권조항의 출현을 보게 될 것이다. 그로 인해 예를 들어 식품위생법 제73조 제1항과 같은 법률상의 수권근거가 존재하지 않는 한 식품의약품안전처장은 위해가 발생한 식품·의약품의 제조사에게 해당 사실의 공표를 명령할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

그러나 일부 견해는 종종 이러한 입장을 따르지 않고 있다. 예컨대 독일연방헌법재판소는 과거 그 유명한 “글리콜 와인 결정”(Glykolwein-Entscheidung)¹⁷⁾에서 글리콜을 섞은 와인과 해당 생산자의 명단을 공표할 권한을 부여하는 법률상 수권근거가 필요하지 않다고 보았다. 왜냐하면 대국민 공표는 기본권을 제한하지 않는다고 보았기 때문이다. 독일연방헌법재판소는 국가가 일반국민에게 해당 정보를 제공한다고 해서 관련 와인 생산자의 직업의 자유가 제한되지 않는다고 보았다. 그러나 그러한 대국민 공표는 직업수행의 자유와 재산권이 보호하는 해당 기업의 평판, 이미지, 명예 등을 손상시킬 수 있다.¹⁸⁾ 뿐만 아니라 위험과 관련한 개인정보를 공표하는 것은 개인정보자기결정권에 대한 제한을 의미한다.¹⁹⁾ 독일연방헌법재판소는 다른 결정²⁰⁾에서 대국민 공표가 “간접적인 사실상의 기본권 제한”에 해당하는 경우에는 특별한 법률의 수권은 필요치 않다는 입장을 개진한 바 있다. 사실 대국민 공표가 특정인과 직접적으로 관련이 없고, 그저 의도치 않게 해당인의 기본권을 사실상 제한한다면 법률상의 수권근거는 필요하지 않을 것이다. 그러나 만약 국가가 정보제공을 통해 해당인의 기본권이 제한되기를 바라거나 최소한 예견 내지 의도한다면 그러한 경고에는 법률유보원칙이 적용될 수 있다.²¹⁾ 따라서 대국민 공표의 기본권 제한성을 부정하는 것은 설득력 있는 논거가 될 수 없다. 대국민 공표가 “간접적인 사실상의 기본권 제한”에 해당하는 경우에도 특별한 법률의 수권이 필요하다고 보는 것이 타당하다.

위험방지를 위한 경고가 전통적으로 (전술한) 불특정 다수의 전체국민을 대상으로 하는 것과 달리 이하에서 논의하게 될 ‘특정인을 대상으로 하는 경고’는 범주상으로 새로운 유형의 경고라 할 수 있다.²²⁾ 최근 경찰법학계에서 ‘위험방지를 위한 경고’라고 하면 바로 이러한 ‘특정인을 대상으로 하는 경고’를 말한다. 이하에서는 새로운 유형의 경고라 할 수 있는 특정인을 대상으로 하는 경고에 관하여 보다 중점적으로 살펴보기로 한다. 특정인을 대상으로 하는 경고는 그 대상이 공공의 안녕에 대한 위해를 직접 야기하는 사람인지 또는 해당 위해의 희생자 또는 피해자로 고려되는 사람인지에 따라 다시 ① 위해를 야기하는 사람에 대한 경고와 ② 위해를 입을 우려가 있는 사람에 대한 경고로 구분될 수 있다.

위험방지를 위한 경고에 대한 특별법적 근거의 예로서는 (전술한) 스토킹처벌법 제3조 제1호를 들 수 있다. 이에 따르면 스토킹행위를 지속으로 또는 반복으로 할 경우 경찰관은 해당 행위자에게 처벌 ‘서면경고’를 할 수 있다. [사례 1]은 스토킹처벌법 제3조 제1호가 적용되는 전형적인 사례에 해당한다. [사례 1]에서는 경찰이 ‘갑’에 대한 서면경고를 위해 요구되는 ‘위험’이 존재한다. ‘을’은 ‘갑’에 대한 두려움으로 인해 경찰서에 신고를 하였다. ‘갑’이 보낸 서신이 ‘을’이 ‘갑’에게 가졌을 두려움을 입증해 준다. ‘갑’의 서신에 언급된 모든 내용은 명백히 ‘을’의 사생활을 침해하려는 의도를 담고 있다. ‘갑’이 서신에서 밝힌 내용은 ‘을’이 ‘갑’의 연락시도에 응답하지 않을 경우 미구(未久)에 ‘을’에 대한 연락이나 접촉을 한층 더 강화할 가능성이 매우 높음을 시사한다. 또한 ‘갑’은 ‘을’의 주거지나 그 부근으로 찾아가 머물거나 출근길 또는 유사한 상황에서 숨어 기다리거나 차량을 이용해 미행하거나 갑자기 나타나는 등의 행위를 하기도 하였다. ‘을’의 주소를 알아내는 데 보여준 ‘갑’의 치밀한 성격도 한 몫하고 있다. ‘을’은 ‘갑’에 대하여 거부적인 태도를 보였고, 그와 어떠한 연락도 원치 않는다는 명시적 의사를 밝혔기 때문에 여기서는 ‘을’의 개인적 법익 보호라는 형태로 공공의 안녕에 대한 위험이 인정된다.⁴⁴⁾ ‘갑’이 위험을 야기할 개연성을 처음부터 배제할 수 없다. 스토킹이나 교제폭력 또는 가정폭력의 경우에는 단 한 건의 사건이라도 가해자가 또 다시 폭력을 행사할 수 있는 재범의 위험성이 인정될 수 있다. [사례 1]에서 경찰은 가장 경미한 효과적인 수단인 ‘경고’를 선택했다. ‘갑’에 대한 경고는 서면과 전화로 ‘비공개로’ 실시되어 ‘갑’에 대한 침해를 최소화했다. 이로써 경찰은 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 과잉금지원칙, 특히 최소침해원칙을 준수하였다. 더욱이 경찰은 경고의 취지와 내용을 ‘갑’에게 설명했기 때문에 해당 조치는 충분히 명확했다. 따라서 [사례 1]에서 경찰이 ‘갑’에게 그와 같은 스토킹행위를 지속적 또는 반복적으로 할 경우 형사처벌받을 수 있다는 서면경고 및 구두경고를 실시한 것은 스토킹처벌법 제3조 제1호에 근거를 둔 적법한 경찰작용으로 평가될 수 있다.

사실 스토킹처벌법 제3조 제1호는 경고의 방식으로 ‘서면경고’를 규정하고 있다. 그러나 [사례 1]에서 경찰관의 전화는 (의문의 여지 없이) ‘구두경고’에 해당한다. 이것은 전화를 건 경찰관의 진술에서 명백히 드러난다. 이러한 경찰관의 구두경고가 허용되는지 여부가 문제되나, 결론적으로 긍정되어야 한다고 본다. 왜냐하면 현행의 스토킹처벌법 제3조 제1호가 경고의 방식으로 ‘서면경고’를 규정하고 있다고 해서 이것이 향후 스토킹행위자에 대한 경찰의 ‘구두경고’가 완전히 배제된다거나 전적으로 불허됨을 의미하지 않기 때문이다. 사실 종전의 스토킹처벌법 제3조 제1호는 스토킹행위를 지속적 또는 반복적으로 하는 행위자에게 경찰관이 취해야 할 조치의 하나로 (포괄적인 개념인) ‘경고’를 규정하고 있었기 때문에 경찰관은 구두경고 또는 서면경고 중 어느 하나를 선택할 수 있었지만, 2023년 법률 개정 이후부터는 선택사항이 의무사항으로 바뀌었기 때문에 경찰관은 반드시 서면경고를 하여야 한다. 스토킹행위자에 대한 서면경고는 의무사항이기 때문에 경찰관은 문제가 된 행위자에게 반드시 서면경고를 하여야 하지만, 경찰관이 해당 행위자에게 일단 서면경고를 한 이상, 재차 구두로 경고하거나 양자를 병행하는 것은 문제가 되지 않는다. 즉 [사례 1]과 같이 경찰관이 스토킹행위자인 ‘갑’에게 (이미) 서면경고장을 발송했다 하더라도, 이후 다시 전화를 걸거나 직접 방문하여 구두로 경고하거나 필요 시에는 출석을 요구해 강력 경고하는 것도 이것이 구체적 상황에 부합하는 것이라면 가능하다고 본다.

한편, 현행의 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)은 [사례 2]와 [사례 3]과 같이 이른바 ‘집회의 앞선 단계’ 내지 ‘집회의 전단계’(Vorfeld einer Demonstration)에서 취해지는 경고에 대한 근거조항을 두고 있지 않다.⁴⁵⁾ 즉 과거 불법시위나 폭력행위의 전력이 있는 사람이 임박한 시위에 참가하거나 그 시위에서 폭력을 행사하거나 이를 선동 또는 이에 가담하는 것을 막기 위하여 경찰이 사전에 구두 또는 서면으로 대상자에게 불법행위의 자제를 권고하거나 경고할 수 있는 근거조항을 마련해 두고 있지 않다. 집시법 제4조는 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인이 특정인이나 단체가 집회나 시위에 참가하는 것을 배제할 수 있음을 규정하고 있을 뿐이다. 만일 집시법이 위험방지를 위한 경고에 대한 근거조항을 마련해 두고 있지 않다면 해당 경고는 일반경직법상의 수권조항에 근거하여 시행될 수 있는지의 문제가 제기된다. 이에 관해서는 아래에서 검토하기로 한다.

경찰의 직무와 권한에 관한 일반경찰법인 경직법은 위험방지를 위한 경고에 대한 개별적 수권조항을 두고 있다. 경직법 제6조와 제5조 제1항 제1호이 바로 그러하다.

주지하다시피 ‘행정행위’는 실정법에서 사용되고 있는 개념이 아니다. 우리 실정법에서는 ‘행정처분’ 또는 ‘처분’이라는 용어가 사용되고 있다. 따라서 행정행위는 교과서나 논문 등에 등장하는 강학상의 개념이다. 행정행위의 개념은 행정주체가 하는 수많은 행정작용에 대한 면밀한 검토결과, 다른 행정작용과 구별되는 일정한 징표를 갖고 특수한 규율을 받는 행위가 존재한다는 점에 착안하여 학문적으로 구성된 목적적·경험적 개념이다.⁵⁶⁾ 지배적인 견해에 따르면 행정행위는 ‘행정청이 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 행하는 외부적 효력을 갖는 공법상의 권력적 단독행위’로 정의되고 있다. 이에 따라 경찰의 경고조치가 행정행위로 인정되기 위해서는 ① 첫째, 행정청의 행위일 것, ② 둘째, 규율의 성격을 갖는 행위일 것, ③ 셋째, 구체적 사실을 규율하는 행위일 것, ④ 넷째, 외부에 대하여 직접적인 법적 효과를 의도하는 행위일 것, ⑤ 다섯째, 공법상의 권력적 단독행위일 것을 요한다. 이러한 행정행위를 구성하는 개념요소에 의거할 때, [사례 1]과 [사례 2] 및 [사례 3]에서 문제가 된 경찰의 경고조치는 행정청이 개별사례에서 특정인의 주관적 권리를 침해하는 공법상의 권력적 단독행위에 해당한다는 것에 대해서는 의문이 없다. 그러나 문제는 해당 경고조치가 규율적 성격을 갖는 행위인가 하는 점이다.

행정행위는 규율적 성격을 갖는 행위이다. 바꾸어 말하면 경찰의 경고가 규율적 성격을 갖지 않으면 행정행위가 아니다. 규율은 행정행위를 구성하는 가장 중요한 개념요소에 해당한다. 학설상 정의에 따르면 ‘규율’(Regelung)이란 법적 효과, 즉 권리와 의무의 발생, 변경, 소멸 또는 구속적 확정을 그 내용으로 하는 결정을 말한다.⁵⁷⁾ 이러한 규율이라는 개념요소가 갖는 중요한 의미는 무엇보다 행정행위와 사실행위를 구별하는 기준이 된다는 점이다. 즉 사실행위는 사실상의 효과발생을 의도하는 행위이므로 규율적 성격을 갖지 않는 반면, 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행정행위는 규율적 성격을 갖는다. 작위, 부작위 또는 수인을 명령하거나 금지하는 행위(예: 집회금지, 해산명령, 주차금지)는 법적 효과의 발생을 의도하는 규율행위의 전형적 예이다. 그렇다면 경찰의 경고는 규율행위인가 아니면 사실행위인가? 먼저 [사례 3]에서 경찰이 ‘정’에게 실시한 경고조치는 규율행위에 해당한다. 규율행위는 행정청의 조치가 그 객관적 내용상 구속력 있는 법적 결과의 발생을 목적으로 하는 경우 인정될 수 있다. 즉 해당 조치에 의하여 당사자의 권리가 직접 발생, 변경, 소멸 또는 구속력 있는 확인 내지 부인되는 경우가 바로 그러하다. [사례 3]의 경우 ‘정’에 대한 경찰의 경고는 그저 경고성 지적이나 안내에 머물지 않았다. 오히려 ‘정’에게 특정행위의 금지의무가 구체적으로 부과되었다.⁵⁸⁾ 경찰은 ‘정’에게 “공공의 안녕과 질서에 대한 장해를 야기하지 말 것과 이를 선동하지 말 것 그리고 여기에 가담하지 말 것”을 요구하였다. 합리적인 수범자의 입장에서 볼 때, ‘정’에 대한 경찰의 요구는 경찰이 ‘정’에게 우월한 지위에서 일방적으로 특정의 작위와 부작위를 강요하고 있다는 것 외에 달리 이해될 수 없다. ‘정’에 대한 경찰의 경고가 (문서가 아닌) ‘구두’로 실시되었는 점은 해당 경고가 행정행위의 성격을 갖는다는 것에 아무런 장애가 되지 않는다. 왜냐하면 행정절차법 제37조 제2항 제1문에 따르면 행정행위는 공공의 안전을 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에는 말, 전화등 구두로도 발령될 수 있기 때문이다.⁵⁹⁾ 중요한 것은 ‘정’에 대한 경찰의 경고조치가 2009년 10월 3일 집회의 개최로 인하여 끝나지 않았다는 점이다. 즉 행정행위의 규율내용은 집회의 개최와 함께 소멸되지 않았다. 오히려 명시된 명령과 금지는 “향후 모든 사건과 행사 및 기념일”에도 적용되도록 되어 있다. 따라서 경찰의 경고조치는 ‘정’에게 계속적으로 부정적인 영향을 미치는 이른바 ‘계속적 행정행위’(Dauerverwaltungsakt)에 해당한다.⁶⁰⁾ 만일 ‘정’에 대한 경찰의 경고조치가 행정행위에 해당한다면 이것은 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 규정된 처분개념을 충족시키므로 ‘정’은 행정소송법 제19조에 따라 해당 경고조치에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다.

사실 경고 자체는 법적 효과를 가져오지 않는다. 즉 경고는 관계인에게 특정인과의 만남이나 접근 또는 집회참석을 금지하지 않는다.⁶¹⁾ 경고는 안내적 요소와 권고적 요소 및 경고적 요소도 포함하지만, 법적 구속력이 있는 작위, 부작위 또는 수인의무를 부과하지 않는다. 경고를 따를지 여부는 법적으로 관계인의 자유에 맡겨져 있다. 따라서 경고는 규율적 성격을 갖지 않기 때문에 행정행위가 아니다.⁶²⁾ 물론 [사례 3]과 같이 경고가 규율적 성격을 갖는 행정행위에 해당하는 경우도 있지만, 일반적으로 경고는 단순고권작용이므로 사실행위에 불과하다. 특히 ‘위해를 야기하는 사람에 대한 경고’는 이것이 하명을 수반하지 않는 경우에만 사실행위에 해당하지만, ‘위해를 입을 우려가 있는 사람에 대한 경고’는 언제나 사실행위이다.⁶³⁾ [사례 1]과 [사례 2]에서 경찰이 실시한 각 경고조치도 행정행위가 인정되기 위하여 필수불가결한 규율적 성격이 결여되어 있기 때문에 사실행위에 불과하다. 부연하면 [사례 1]에서 경찰서장 명의의 서면경고장과 경찰관 P의 구두경고는 안내와 정보제공, 권고 및 경고를 넘어서는 규율적 효과를 갖지 않는다. 특히 ‘갑’과 나눈 두 차례의 전화통화에서 경찰관 P는 ‘갑’에게 더 이상 ‘을’에게 연락하지 말라거나 ‘을’의 주거지나 그 부근으로 찾아가 머물거나 출근길 또는 유사상황에서 숨어 기다리거나 차량을 이용해 미행하거나 갑자기 나타나는 등의 행위를 하지 말라고 요청하고, 그렇지 않으면 접근금지, 통신차단, 유치장에 유치 등 추가적인 조치가 취해질 수 있음을 경고했지만, 해당 경고는 ‘을’에 대한 연락이나 접근을 금지하는 법적 구속력 있는 금지명령으로 볼 수 없다.⁶⁴⁾ [사례 2]의 경우도 마찬가지이다. [사례 2]에서 경고장의 처음 두 단락에는 규율적 성격을 띠지 않는 사실의 통지가 포함되어 있다. 경찰은 첫 번째 단락에서 ‘병’이 집회 또는 시위와 관련하여 과거 경찰에 출석한 사실이 있기 때문에 향후에도 그러한 사건에 가담할 가능성을 배제할 수 없음을 지적하고 있다. 두 번째 단락에서는 과거 유사사건에서와 마찬가지로 다가오는 G20 정상회의에서 시위가 예상되고, 시위과정에서 폭력이 예상된다고 적고 있다. 경고장의 세 번째 단락에서 ‘병’에게 폭력시위에 가담하지 말 것을 권고하는 경우 이 구절도 마찬가지로 구속력 있는 규율을 포함하고 있지 않다. “귀하가 위험방지의 범위 내에서 예방조치(국내송환 포함)의 대상이 되거나 시위 중 범행을 이유로 수사의 대상이 되는 것을 면하기 위하여“라는 문구도 ‘병’에게 직접적으로 불리한 법적 효과를 가져오지 않는다.⁶⁵⁾ 그러므로 [사례 1]과 [사례 2]에서 경찰이 ‘병’과 ‘정’을 상대로 실시한 경고조치는 (행정행위가 아닌) 사실행위로 볼 수 있다.

물론 [사례 1]과 [사례 2]에서 경찰이 실시한 경고조치의 법적 성격을 행정행위로 보지 않는 경우에도 그러한 경찰조치는 공권력 행사로서의 성격을 띠고 있어 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분개념에 해당하는지 여부가 여전히 문제될 수 있다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 처분개념을 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”로 정의하고 있다. 이 경우 상당수의 학설⁶⁶⁾은 동 규정상의 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”이라는 문구를 근거로 처분개념을 강학상의 행정행위개념보다 더 넓게 이해하고 있다. 이렇게 처분개념을 넓게 이해하는 이유로는 만일 취소소송의 대상을 강학상의 행정행위에 한정시킬 경우에는 다양한 행정작용에 맞선 효과적인 권리구제를 도모할 방법이 없다는 점을 들고 있다.⁶⁷⁾ 이에 따라 강학상의 행정행위뿐만 아니라, 비록 강학상의 행정행위는 아니지만, “그 밖에 이에 준하는 행정작용” 가운데 실질적으로 다른 적당한 불복절차가 없는 경우에는 이른바 ‘처분성’을 인정하여 취소소송의 대상으로 삼을 것을 제안하고 있다. 이러한 범주에 속하는 것으로는 처분적 법규명령과 처분적 조례 그리고 사실행위 등을 들고 있다. 사실 우리 행정소송법에는 위법한 법규명령이나 조례의 효력을 직접 다툴 수 있는 소송유형(예: 독일 행정소송법 제47조에 따른 규범통제절차)이 존재하지 않기 때문에 만일 취소소송의 대상을 강학상의 행정행위에만 한정시킬 경우에는 이러한 행정입법에 맞선 효과적인 권리구제가 가능하지 않게 된다. 이러한 점에서 처분적 법규명령과 처분적 조례의 경우에는 비록 강학상의 행정행위는 아니지만 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”으로 보아 처분성을 인정할 필요성이 존재한다. 반면 사실행위의 경우에는 이와 사정이 조금 다르다. 과거 판례는 압류처분과 단수처분 등과 같은 사실행위에 처분성을 인정하였다.⁶⁸⁾ 이러한 행위들은 비록 강학상의 행정행위는 아니지만 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 “구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사”나 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”에 해당한다고 보아 처분성을 인정하였던 것이다. 그러나 사실행위가 개인의 권리를 침해한다면 당사자소송을 통해서도 충분히 권리구제를 받을 수 있기 때문에 무리하게 처분개념을 확대 해석할 필요는 없다고 본다. 이른바 취소소송 중심주의는 결과적으로 취소소송을 과부하시킬 뿐만 아니라, 행위형식에 상응하는 소송유형의 발전을 애초부터 가로막는 결과를 초래한다.⁶⁹⁾ 그럼에도 불구하고 판례의 태도를 충실히 따를 경우 [사례 1]과 [사례 2]에서 경찰이 실시한 경고조치는 행정소송법 제2조 제1항 제1호에 규정된 처분개념에 해당되어 처분성이 인정될 수 있을 것이다. 또한 처분개념을 형식적 의미의 행정행위로 보고 강학상의 행정행위 외에도 공권력의 행사로서 개인의 법익에 영향을 미치는 사실행위도 처분개념을 충족시킨다고 보는 견해 역시 [사례 1]과 [사례 2]에서 경찰이 실시한 경고조치에 대하여 처분성을 인정할 것이다.

만일 [사례 1]과 [사례 2]에서 문제가 된 경찰의 경고조치를 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분에 해당한다고 보는 입장이라면 ‘갑’과 ‘병’은 해당 경고조치에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다고 볼 것이다. 그러나 문제는 ‘갑’과 ‘병’에게 취해진 경찰의 경고조치는 해당 조치가 집행됨으로 인하여 그 효력이 이미 소멸되었다는 점이다. 경고와 결부된 억제 내지 위축효과는 관계인의 의사결정에 영향을 미치는 것에 그 목적이 있다. 이 경우 해당 조치는 그 시행과 함께 실효(失效)된다고 보아야 한다.⁷⁰⁾ 여기서는 행정소송법 제12조 제2문에 따른 이른바 ‘협의의 소의 이익’이 인정될 수 있는지, 즉 환언하면 원고의 청구가 소송을 통하여 분쟁을 해결할 만한 현실적인 필요성이 있는지가 문제된다. 행정소송법 제12조 제2문은 “처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 경우에도 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.”고 규정하고 있는바, 이 경우 학설과 판례는 행정소송법 제12조 제2문이 비록 원고적격에 관한 부분에 위치해 있다고 하더라도 동 규정은 원고적격에 관한 규정이 아니라, 권리보호의 필요에 관한 규정으로 보고 있다. 즉 행정소송법 제12조 제2문의 취지는 처분의 효력이 소멸된 경우에는 그와 동시에 권리보호의 필요도 소멸되는 것이 원칙이지만, 예외적으로 원고에게 당해 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 때에는 권리보호의 필요를 인정하고 있다. 하지만 행정소송법 제12조 제2문의 ‘법률상 이익’이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관해서는 학설과 판례에서 다툼이 되고 있다. 판례는 행정소송법 제12조 제2문의 ‘법률상 이익’의 개념을 동 조 제1문의 법률상 이익개념과 동일하게 파악하여 “당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이익을 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당되지 않는다.”고 보고 있다.⁷¹⁾ 이러한 판례의 입장을 따를 경우 [사례 1]과 [사례 2]에서 ‘갑’과 ‘병’에게 소의 이익이 인정될 수 있을지 의문시된다. 왜냐하면 [사례 1]과 [사례 2]에서는 ‘반복될 위험성’이나 ‘명예회복’과 같은 이익이 문제되는바, 판례에 따르면 그와 같은 이익은 행정소송법 제12조 제2문의 ‘법률상 이익’에는 포함되지 않기 때문이다. 그래서 일부 문헌에서 주장되고 있는 견해, 즉 행정소송법 제12조 제2문의 소송은 취소소송의 성격을 갖는 것이 아니라, 위법확인소송의 성격을 갖는다는 견해⁷²⁾는 주목할 만하다. 왜냐하면 이러한 견해에 따라 행정소송법 제12조 제2문의 ‘법률상 이익’을 독일행정소송법 제113조 제1항 제4문과 같이 ‘위법확인의 정당한 이익’으로 보고, 여기에는 법으로 보호하는 이익뿐 아니라 경제적 이익은 물론 반복될 위험의 방지나 명예회복의 필요 등 모든 보호가치 있는 이익도 포함된다고 볼 경우에는 ‘갑’과 ‘병’이 제기하는 취소소송은 적법한 것으로 인정될 수 있기 때문이다.

전술한 견해와 달리 [사례 1]과 [사례 2]에서 경찰의 경고조치는 규율적 성격을 갖지 않으므로 처분성이 인정될 수 없고, 따라서 여기서는 단지 사실행위가 존재할 뿐이므로, ‘갑’과 ‘병’이 해당 경고조치에 대하여 제기할 수 있는 적법한 소송유형은 당사자소송이라고 보는 입장이 존재할 수 있는바, 이러한 견해가 더 타당하다고 생각한다. 주지하다시피 현행 행정소송법은 주관소송으로서 ‘처분등’을 대상으로 하는 항고소송과 공법상의 법률관계에 관한 분쟁을 대상으로 하는 당사자소송을 규정하고 있다. 이 경우 당사자소송은 이행소송과 확인소송으로 분류하는 것이 일반적인 견해이다. 독일행정소송법상의 이행소송과 확인소송이 당사자소송에서 발전되어 온 점을 감안할 때, 당사자소송에 이러한 소송유형을 포함시키고 이 경우 이행소송은 행정행위를 제외한 여타의 고권작용(특히 사실행위)의 작위, 부작위 또는 수인을 구하는 소송으로, 그리고 확인소송은 공법상 법률관계의 존부(존재 또는 부존재) 여부에 대한 확인을 구하는 소송으로 발전시키는 것이 바람직하다. 이러한 방안은 포괄적이며 흠결 없는 권리구제를 지향하는 헌법 제27조 제1항과 행정소송법의 목적에도 부합하는 것이 될 것이다.⁷³⁾ [사례 1]과 [사례 2]에서 경찰의 경고조치를 사실행위로 인정할 경우 ‘갑’과 ‘병’이 해당 경고조치에 대하여 제기할 수 있는 당사자소송의 유형으로는 확인소송이 고려된다. 즉 위법확인에 대한 정당한 이익이 있는 경우 ‘갑’과 ‘병’은 확인소송을 통해 법률관계의 존부(존재 또는 부존재)의 확인을 구할 수 있다. 경고조치에 의하여 각 당사자와 국가 간에 법률관계가 발생한다. 법률관계는 사실행위에 의해서도 발생할 수 있다.⁷⁴⁾ 경고조치를 취할 수 있는 국가의 권리⁷⁵⁾와 ‘갑’과 ‘병’의 부작위청구권, 즉 위법한 경찰조치의 부작위를 요구할 수 있는 ‘갑’과 ‘병’의 권리는 주관적 공권으로 볼 수 있는바, 이러한 주관적 공권에 의하여 법률관계가 형성된다. 즉 법 논리적으로 국가나 개인이 갖는 주관적 공권에는 언제나 이에 상응하는 공법상의 의무가 있기 마련이므로, 국가나 개인이 갖는 주관적 공권은 항상 공법상의 법률관계를 형성한다. 이러한 공법상의 법률관계의 존부는 각각 확인소송을 통해 확인될 수 있다. 이 경우 국가에게는 ‘갑’과 ‘병’을 상대로 경고조치를 취할 권리가 없었음이 확인될 수도 있고(법률관계의 부존재 확인을 구하는 소송), ‘갑’과 ‘병’에게는 경고조치의 부작위를 요구할 권리가 있었음이 확인될 수도 있다(법률관계의 존재 확인을 구하는 소송). 여기서 법률관계가 소멸되었다는 점은 중요하지 않다. 즉 경찰의 조치가 경고장의 수령으로 종료되었고, 따라서 법률관계가 소멸되었다고 해서 각 당사자의 소송청구가 불허되는 것은 아니다. 왜냐하면 권리보호의 필요가 있다면 과거의 법률관계에 대한 확인도 가능하기 때문이다.⁷⁶⁾ 즉 과거의 법률관계도 확인소송의 대상이 될 수 있다. 따라서 [사례 1]과 [사례 2]에서 ‘갑’과 ‘병’은 각각 확인소송을 제기하여 국가는 자신에게 경고조치를 취할 권리가 없었음을 또는 자신에게는 경고조치의 부작위를 요구할 권리가 있었음을 확인받을 수 있다.

물론 ‘갑’과 ‘병’이 국가를 상대로 제기하는 확인소송이 적법하기 위해서는 위법확인의 정당한 이익이 있어야 한다. 여기서 위법확인의 정당한 이익이 인정되기 위해서는 원칙적으로 해당 사안을 합리적으로 판단해 볼 때 법적, 경제적 또는 정신적 성격의 보호가치가 있는 이익이 인정되어야 한다.⁷⁷⁾ 그와 같은 이익은 구체적으로 ‘반복될 위험의 방지’, ‘명예회복의 필요’의 관점에서 인정될 수 있다. [사례 2]의 경우가 바로 그러하다. [사례 2]에서는 ‘병’에게 ‘반복될 위험의 방지’와 ‘명예회복의 필요’를 이유로 서면경고의 위법확인을 구할 정당한 이익이 인정된다. ‘반복될 위험성’이라는 관점에서 볼 때‘ ‘병’에게는 가까운 장래에 유사한 상황에서 재차 서면경고장이 발부될 것이 예견된다. ‘병’은 과거 정치토론 행사과정에서 경찰의 연행에 항의하며 행사한 폭력으로 수사받은 전력이 있기 때문에 경찰이 관리하는 범죄정보 파일(이른바 “폭력 시위자 명단”)에 등재되었고, 2001년 12월 7일 경찰이 발송한 서면경고장의 근거가 되었다. 따라서 ‘병’은 향후 폭력이 예상되는 정치적 동기의 시위나 행사가 있을 때 또 다시 서면경고장을 발부 받을 충분한 개연성이 있다. 나아가 ‘병’에게는 서면경고의 위법확인에 대한 정신적 이익(Ideelles Interesse)도 인정된다. 왜냐하면 ‘병’은 브뤼셀 G20 정상회의 기간에 있을 폭력시위에서 폭력시위자 내지 잠재적 경찰책임자로 지목되었기 때문이다. ‘병’은 법원에서 소송을 통해 해당 서면경고의 위법성 심사를 받을 기회를 가져야 한다. 이것은 위법성이 확인될 경우 일종의 명예회복과 그로써 기본권에 대한 위법한 침해에 대한 (비록 불완전하지만) 최소한의 보상을 받기 위함이다.⁷⁸⁾

반면 [사례 1]에서 ‘갑’은 경고조치의 위법 여부에 대하여 사후확인을 받을 법률상 이익을 갖지 못한다. ‘갑’은 명예회복의 이익을 주장하지만, 이것이 인정되기 위해서는 ‘갑’에 대한 경찰의 경고가 차별적 성격을 가질 것이 요구된다. 즉 명예회복의 이익은 소송의 대상이 된 경찰의 경고가 차별적 성격을 가지고 있어 당사자의 인격권을 객관적으로 침해하기 때문에, 당사자의 명예회복을 위하여 필요한 경우 인정될 수 있다. 경찰의 경고가 제3자의 면전에서 이루어지고, 이를 통해 당사자의 사회적 평판이 훼손되는 경우가 바로 그러하다. ‘비공개’로 실시되는 경고에서 이러한 경우는 발생하지 않는다. 이 경우 인격권에 대한 객관적 침해는 당사자의 명예를 공개적으로 훼손할 수 있어야 하고, 현재도 지속되고 있어야 한다. 이것은 당사자의 인격권 또는 직업적 또는 사회적 평판이 경고에 의하여 객관적으로 침해되었고, 실효된 경고의 부정적 영향이 단지 법원의 본안판결을 통해서만 전보될 수 있는 경우 존재한다. 반면 해당 경고의 부정적 영향이 지속되고 있어 법원의 본안판결을 통해 효과적으로 해결될 수 있는지 여부를 고려하지 않고, 단지 실효된 경고의 위법 여부에 관하여 법원의 최종확인을 받고 싶다는 바램만으로는 명예회복의 이익은 인정되지 않는다. 따라서 자신의 법적 견해를 사후에 확인받고자 하는 이익, 손상된 법감정과 손해배상에 대한 바램만으로는 그와 같은 이익을 정당화하지 못한다. 위법확인의 정당한 이익은 당사자의 주관적인 견해나 바램에 따라 결정되어서는 아니 되며, 객관적으로 판단되어야 한다.⁷⁹⁾ 이러한 기준을 적용할 때 ‘갑’의 경우 명예회복의 이익이 인정될 수 없다. [사례 1]의 경우 경찰의 경고는 오로지 서면경고장과 전화로만, 따라서 ‘비공개로’ 실시되었기 때문에 ‘갑’의 명예를 훼손하기에 적합하지 않았다. 게다가 ‘갑’의 전체적인 행동을 고려할 때, 경고가 이루어졌다는 사실 그 자체가 ‘갑’의 명예를 훼손했다고 보기도 어렵다. 경찰의 경고 이후 2년 이상이 경과된 시점에서 소송이 제기되었다는 사실도 ‘갑’에게 명예회복의 정당한 이익이 존재하지 않는다는 점을 시사한다. 오히려 경고의 부정적 영향이 지속되었다면 ‘갑’은 신속하게 소송을 제기했을 것이다. 위법확인의 정당한 이익은 반복될 위험성에서도 나오지 않는다. 이를 위해서 필요한 것은 본질적으로 변하지 않는 사실적 및 법적 상황에서 동일한 유형의 조치가 또 다시 취해질 충분한 개연성이다. 그러나 해당 조치 시점과 동일한 사실관계가 미구(未久)에 다시 발생할지 여부가 불확실하다면 위법확인의 이익은 반복될 위험성에서 도출될 수 없다.⁸⁰⁾ 따라서 ‘갑’에게 위법확인의 정당한 이익이 존재하지 않기 때문에 ‘갑’이 확인소송을 제기하는 경우 해당 소송은 부적법하므로 각하될 것이다.