장애인의 접근권 침해와 국가배상책임:

(1) 장애인이 비장애인과 동등하게 인간의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위해서는 장애인이 일상생활에서 이용하는 시설과 설비에 스스로의 힘으로 접근할 수 있는 권리, 즉 접근권이 보장되어야 하는바, 장애인의 접근권은 헌법상 인간의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 장애인에게도 동등하게 보장하고, 사회적 약자인 장애인이 인간다운 생활을 하는 데 필수적인 전제가 되는 권리로서, 비록 헌법에 명시되지는 않았으나 헌법 규정들로부터 도출되는 기본권으로서의 지위를 가진다. 1998. 4. 11. 장애인등편의증진법, 2008. 4. 11. 장애인차별금지법, 2009. 1. 10. 장애인권리협약이 각 시행·발효되는 등으로 장애인의 접근권은 접근에 대한 방해의 금지를 구하는 소극적·방어적인 수준을 넘어 비장애인과 동등한 수준의 접근을 보장할 수 있는 특정 시설과 설비를 설치할 것을 국가나 사인(私人)에게 적극적으로 요구할 수 있는 권리로 구체화하였다.

한편, 국회가 법률로 행정청에 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정청이 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 또는 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되고, 이는 행정청이 법률에서 대통령령으로 정하도록 위임받은 사항을 전혀 입법하지 않은 경우는 물론 그 법률이 위임한 사항을 불충분하게 규정함으로써 법률이 위임한 행정입법의무를 제대로 이행하지 않은 경우도 마찬가지이다. 장애인의 접근권은 장애인이 헌법의 최고 가치인 인간의 존엄을 실질적으로 보장받기 위한 초석이 되는 헌법상 기본권의 일종이고, 장애인등편의증진법, 장애인차별금지법 및 장애인권리협약이 피고에게 장애인의 접근권을 실질적으로 보장할 의무를 거듭하여 부과하였으므로, 행정청이 장애인등편의증진법 제7조의 위임에 따라 행정입법을 통해 장애인 편의시설 설치의무 대상시설의 범위를 정할 재량이 있다고 하더라도, 그 재량은 장애인이 비장애인과 동등하게 시설과 설비를 이용할 수 있도록 함으로써 인간으로서의 존엄과 가치 및 평등권을 보장받을 수 있도록 장애인의 접근권을 단계적으로 확대하여 실현하는 방법으로 행사하여야 한다는 내재적 한계가 있다.

장애인등편의증진법이 처음 시행되었던 1998. 4. 11. 무렵으로부터 10년이 지난 2008. 4. 11. 장애인의 권리를 한층 더 보호하기 위해 장애인차별금지법이 시행되었음에도 피고가 95%가 넘는 소규모 소매점이 편의시설 설치의무 대상시설에서 제외되는 이 사건 쟁점규정에 대하여 14년이 넘도록 개선입법의무를 불이행한 부작위는 위법하다.

(2) 법률이 행정청에 대하여 행정입법을 할 재량을 부여하였다 하더라도, 그 재량을 부여한 취지와 목적에 비추어 행정청이 행정입법의 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 그 부작위가 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있고, 그 경우에는 특별한 사정이 없으면 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 과실도 인정되는바, 피고가 이 사건 쟁점규정에 대한 개선입법의무를 충분히 인식할 수 있었다는 점 등에 비추어, 이 사건 쟁점규정에 대한 개선입법의무를 14년 넘게 불이행한 피고의 부작위는 행정입법을 통해 장애인 편의시설 설치의무 대상시설의 범위를 정하도록 재량을 부여한 장애인등편의증진법과 장애인차별금지법의 취지와 목적 및 내용에서 현저하게 벗어나 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 행위로서 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있으므로, 국가배상법 제2조 제1항이 정한 공무원의 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’ 한 행위에 해당한다.

(3) 장애인의 접근권이 침해된 경우에도 그로 인하여 장애인이 입게 되는 정신적 손해에 대한 국가의 위자료 지급 의무가 배제되지 않는다. 소규모 소매점에 대한 장애인의 접근권을 제약하는 이 사건 쟁점규정이 개선되지 않고 방치된 결과 인간의 존엄과 가치를 일상적으로 부정당한 장애인의 고통은 장기간 지속될 수밖에 없었고, 이 사건 쟁점 규정이 2022.4.27. 개정되었다는 사정만으로 장애인이 그 동안 일상생활에서 겪어 왔던 고통이 모두 회복되었다거나 그 고통이 존재하지 않는 것으로 평가할 수도 없다. 이 사건 쟁점규정에 대한 장기간의 행정입법 부작위로 인해 지체장애인이 일상생활에서 접근권을 보장받지 못함으로써 입은 불이익이 적다고는 볼 수 없으나, 그 불이익을 주장할 수 있는 피해자의 범위가 넓고, 피고 스스로도 2022. 4. 27. 이 사건 쟁점규정을 개정한 이래 추가적 개정을 계속해가는 등 행정입법의무 불이행으로 인한 위법을 해소하기 위한 노력을 기울이고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위자료 액수는 각 10만 원이 적정하다.

장애인차별금지법 제46조 제1항 본문에 따른 손해배상은 ‘차별행위를 한 자’를 상대로 청구하여야 하는데, 피고가 이 사건 쟁점규정의 개정 등을 통해 편의시설 설치의무 대상시설을 확대하지 않은 부작위는 장애인차별금지법이 규정하는 차별행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단은 정당하다.

공무원의 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반한 경우라 하더라도 그러한 직무상 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되기 위해서는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위해 설정된 것이어야 하는바, 피고가 부담하는 이 사건 쟁점규정에 대한 개선입법의무의 내용은 장애인의 접근권을 보장하기 위해 설정된 것으로 보아야 하므로, 피고의 그 의무 불이행에 따라 상당인과관계가 인정되는 손해는 그 의무가 보호하고자 했던 장애인이 입은 손해에 한정된다. 따라서 비장애인인 원고 C가 피고의 위법한 부작위를 이유로 상당인과관계 있는 손해를 입었다고 보기는 어렵다.

아래에서는 장애인 접근권이 헌법상 기본권임을 밝히고, 이를 전제로 이 사건 쟁점규정 자체 및 이를 장기간 개선하지 않고 방치한 국가의 부작위의 위법성을 검토한 후, 이를 이유로 한 국가배상책임의 성립에 대하여 본다.

대법원 2008. 5. 29. 선고 2004 다 33469 판결은, 국회위원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법 행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없다고 하였으나, 행정청은 국민의 민주적 의사가 대표되는 대의기관에서 제정한 법률에 따라 이를 집행하는 곳이므로, 법령의 위임범위 내에서 행정입법에 관하여 행사할 수 있는 재량의 한계를 준수하였는지가 위법한 행정입법부작위로 인한 국가배상책임의 성립 여부를 판단하는 기준이 된다.¹⁷⁾ 한편, 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001 헌마 718 결정은, 위법한 행정입법부작위가 있다고 보기 위해서는 행정입법 작위의무가 존재하여야 하고, 그 행정입법을 시행하기 위하여 필요한 조치에 소요되는 합리적인 기간을 도과하였으며, 그 위임 입법에 따른 행정입법을 하지 않은 데에 정당한 이유가 없어야 한다고 하고 있다. 아래에서 차례로 본다.

어떠한 행정입법이 모법의 위임범위를 일탈하여 위법·무효인 경우에는 개선행정입법 작위의무가 있다 할 것인바, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019 두 53464 전원합의체 판결은, 행정입법이 모법이 위임한 범위를 일탈하였는지를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지, 당해 법률규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계, 위임규정 자체에서 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지, 수권규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 고려하여야 한다고 하고 있다.

위법한 행정입법이 제정·시행된 경우에는 그 제정·시행 자체가 권리 침해를 구성하여 바로 국가배상책임이 문제 될 수 있으므로 ‘합리적인 기간의 도과’는 문제 되지 않으나, 이 사안에서 원고들은 상고심 변론과정에서 24년 넘게 대상시설의 범위를 확대하지 않은 피고의 부적위가 위법하다고 주장하였으므로, 대상판결이 이 사건 쟁점규정의 제정·시행 당시의 위법 여부에 대하여는 언급하지 않고 개선입법부작위만을 판단하였음은 앞서 본 바와 같다.

이 사건 쟁점규정은 바닥면적 300m² 미만이면 법령이 시행된 이후에 설치되는 신축건물이나 시설도 편의시설 설치의무의 대상에서 면제하였다. 또한 이 사건 쟁점규정은 그 시행 후에 새롭게 신축·개축되는 시설에 대하여만 편의시설 설치의무를 부과하고 있을 뿐이고 기존에 이미 설치된 건물·시설에 대한 편의시설 설치의무를 일괄적으로 면제하였다. 나아가, 물리적인 설치의무(접근성 보장방식)만을 규정하고 장애인권리협약에서 정한 ‘합리적 편의제공’ 방식에 대한 언급이 없다.¹⁸⁾

이 사건 쟁점규정에 따라 편의시설 설치의무를 부담하는 소매점의 비율이 지나치게 낮아, 사실상 장애인의 소규모 편의점에의 접근이 막혀 있다는 점에다, 이는 신축 건물에 대하여는 즉각적으로, 기존시설에 대하여는 점진적으로 편의시설을 설치하여야 한다는 장애인권리협약을 위반한 데서 비롯되었다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 쟁점규정은 제정·시행 당시부터 위법하다고 할 것임은 앞서 본 바와 같다. 다만, 원고들이 위와 같이 제정 당시부터 위법하다는 주장을 하지 않은 상태에서 대상판결이 “장애인등편의증진법이 최초 시행되었던 1998. 4. 11. 무렵에는 소규모 소매점의 소유자·관리자에 대한 불측의 손해를 방지하고, 급격한 변화에 따른 사회·경제적 충격을 줄이고자 우선은 편의시설 설치의무 대상시설의 범위를 좁게 정할 정책적 필요가 있었다고 볼 수는 있다”¹⁹⁾고 하며 그 자체의 위법 여부 판단을 생략하면서 “행정청의 장애인등편의증진법 제7조의 위임에 따라 행정입법을 통해 장애인 편의시설 설치의무 대상시설의 범위를 정할 재량이 있다고 하더라도, 그 재량은 장애인등편의증진법 제4조 등에서 요구하고 있는 것과 같이, 장애인이 비장애인과 동등하게 시설과 설비를 이용할 수 있도록 함으로써 ‘인간으로서의 존엄과 가치’ 및 평등권을 보장받을 수 있도록 장애인의 접근권을 단계적으로 확정하여 실현하는 방향으로 행사되어야 한다는 내재적 한계가 있다”며 “이 사건 쟁점규정이 정한 편의시설 설치의무 대상시설의 범위가 지나치게 좁아 사회·경제적 발전 정도 및 장애인 편의시설 설치에 관한 사회적 공감대를 따라가지 못한다면, 그러한 규정은 법률이 보장하고자 한 장애인의 접근권을 침해하거나, 장애인의 접근권을 점진적으로 확대해 나아가고자 한 모법의 위임취지를 도외시한 것으로 평가될 수 있을 것이다. 이러한 경우 행정청에는 장애인을 위한 편의시설 설치가 강제되는 대상시설을 확대하여 장애인의 접근권을 실질적으로 개선하는 형태로 해당 행정입법을 개정할 구체적 의무가 발생한다고 할 것이고, 행정청이 정당한 이유없이 그 개선입법의무를 이행하지 않는다면 그 행정입법 부작위는 위법하다고 볼 것이다”라고 판시한 것은 모법의 위임 취지와 위임의 목적과 내용, 행정입법 부작위로 인한 기본권 침해 정도 등을 종합적으로 고려한 것으로 타당하다.²⁰⁾

이 사건 쟁점규정이 제정·시행 당시부터 위법한 것으로 보면 개선입법의무의 발생시점이 그 때가 될 것이나, 제정 당시에는 위법한 것으로 보지 않을 때에는 개선입법의무의 발생시점이 문제 된다. 대상판결은 이 사건 쟁점규정이 시행된 1998. 4. 11. 로부터 10년이 되는 2008. 4. 11. 장애인의 완전한 사회참여와 평등권의 실현을 통하여 장애인의 인간으로서의 존엄과 가치를 실현함을 목적으로 하는 장애인차별금지법이 시행되었고, 그동안 편의시설 설치를 둘러싼 사회·경제적 여건도 많이 변화하였으며, 장애인권리협약이 2009. 1. 10. 국내에 발효하여 국제법적으로도 장애인 접근권 보장에 관한 의무를 부담하게 되었으므로, 늦어도 2008. 4. 11. 무렵에는 개선입법의무가 발생하였다고 보아야 할 것이라고 하였는바, 그 시기를 되도록 앞당겼다는 점에서 타당하다. 따라서 그 때로부터 상당한 기간²¹⁾ 내에 개선입법이 이루어져야 하였으나, 그로부터 14년이 지나도록²²⁾ 이를 이행하지 않아 장애인의 접근권을 형해화시켰으므로 피고의 행정입법 부작위는 위법하다.

이 점에 관하여 특별히 문제 될 것은 없다.

결국, 장애인 접근권을 침해하는 내용의 이 사건 쟁점규정에 대한 개선입법의무를 불이행한 피고의 입법부작위는 위법하다 할 것이다.

법령 위반이라 함은 엄격한 의미의 법령위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용 금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여, 널리 그 행위가 객관적 정당성을 상실하였음을 의미한다.³¹⁾ 항고소송의 위법성과 국가배상법 상의 위법성과 관련하여서는 견해가 갈린다.

(1) 결과위법설: 국가배상법 상의 위법성 판단은 항고소송의 위법성 판단과는 달리 피해의 결과에 따라야 한다.

(2) 행위위법설:

(가) 좁은 의미의 행위위법설(협의설): 국가배상법 상의 위법을 항고소송의 위법과 동일하게 보아, 법규범에 적합하게 행사된 이상 개인의 권리침해가 있다 하여 곧 위법이라고 할 수는 없다.

(나) 넓은 의미의 행위위법설(광의설): 국가배상법 상의 위법성을 항고소송의 위법성보다 넓게 파악하여, 성문법 및 불문법 위반뿐만 아니라 인권존중, 사회질서, 공서양속 등의 위반도 포함하여, 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다.

(3) 상대적 위법성설: 국가배상법 상의 위법은 행위 자체의 위법뿐만 아니라 피침해이익의 성격과 침해의 정도 및 가해행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 행위가 객관적으로 정당성을 결하고 있는 것을 의미한다.

(4) 직무의무위반설: 국가배상법 상의 위법성은 공무원의 작위의무 위반 여부로 판단하여, 행정작용과 행정작용을 한 자와의 유기적 관련성 속에서 판단하는 점에서 행정작용의 측면에서만 판단하는 항고소송의 위법성과 다르다.

(5) 검토: 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니고, 광의설은 국가의 배상책임을 시대와 장소에 따라 변화하는 윤리칙에 결부시켜 책임의 한계를 불명확하게 하고 법적 불안정성을 초래할 우려가 있다는 점에서 협의설이 타당하다고 본다.

(6) 대법원 판례의 태도는 명확하지 않다. 협의설³²⁾, 광의설³³⁾에 입각한 것도 있고, 상대적 위법성설³⁴⁾을 취한 듯한 것도 보인다.

(1) 일원설(전부기판력긍정설): 항고소송의 위법 개념과 국가배상의 위법 개념은 동일하고, 따라서 전소인 항고소송의 판결의 기판력이 그 인용 여부를 불문하고 후소인 국가배상청구소송에 미친다.

(2) 이원설(전부기판력부정설): 결과위법설 또는 상대적 위법성설에 따라, 항고소송의 위법 개념과 국가배상의 위법 개념이 상이하므로, 전소인 항고소송의 판결의 기판력이 그 인용 여부를 불문하고 후소인 국가배상청구소송에 미치지 않는다.

(3) 제한적 기판력긍정설: 국가배상의 위법 개념이 항고소송의 위법 개념보다 넓으므로, 전소인 취소소송이 청구인용 판결이면 그 기판력이 후소인 국가배상청구소송에 미치나 청구기각 판결이면 후소인 국가배상청구소송에 그 기판력이 미치지 않는다.

(4) 검토: 위법의 개념을 다양화하는 것은 혼란을 가져올 뿐 아니라 분쟁의 일회적 해결 및 법질서의 일체성에도 반하므로 일원설이 타당하다.

(5) 판례의 태도

대법원 2003. 12. 11. 선고 2001 다 65236 판결은, 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하다고 판시하였고, 이 법리는 유지되어 오고 있다. 그런데, 위 법리가 적용된 사례들은 대부분 항고소송에서 공법상 위법하다는 판단을 받았음에도 국가배상책임이 성립하지 않는다고 판시한 사례들이다.³⁵⁾ 항고소송에서 승소하고 국가배상청구소송에서 패소한 당사자들이 과연 납득할 수 있는지 의문이다.

대법원은 국가배상책임의 성부를 판단함에 있어 ‘객관적 정당성의 상실’을 그 판단기준으로 요구하면서도 위 요건의 체계적 지위에 관하여는 다음과 같이 일관적이지 않은 태도를 보여왔다.

(1) 위법성 판단기준: ‘객관적 정당성의 상실’은 본래 공무원의 행위가 형식상의 법령이나 규칙을 위반하지 않았다고 하더라도 그 위법성을 긍정하도록 하는 기준으로서 도입된 개념으로, 위법성 판단기준이 형식적인 법령에 얽매이지 않고 실질적으로 위법성을 판단해야 한다고 하였으나, 이후 행정소송에서 위법성이 인정된 행정행위를 원인으로 한 국가배상소송에서 그 행위가 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 없는 한 국가배상책임이 성립하지 않는다는 설시로 이어졌다.

(2) 고의·과실 판단기준: 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009 다 30946 판결은, 공무원의 고의·과실이 인정되려면, 국·공립대학 교원 임용권자가 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다고 판시하였다.

(3) 독자적인 제3의 요건: 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013 다 206368 판결 등은 객관적 정당성 상실 유무를 판단하는 기준으로 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지를 고려해야 한다고 판시하고 있는바, 위와 같은 고려는 행정행위의 위법성을 판단하거나 고의·과실의 존부를 판단하는 기준이라고 보기 어렵다.

(4) 대상판결은, 법률이 행정청에 대하여 행정입법을 할 재량을 부여하였다 하더라도, 그 재량을 부여한 취지와 목적에 비추어 행정청이 행정입법의 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 그 부작위가 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있고, 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없으면 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 과실도 인정된다고 판시하였다.³⁶⁾ 이에 대하여 대상판결의 별개의견은 다수의견이, 국가배상책임이 공무원 개인의 주관적 불법행위책임을 국가가 대위해서 부담하는 것(대위책임)임을 전제로 하여, 국가배상책임의 성립요건으로 국가의 행위가 공법상 위법하다는 것뿐만 아니라 공무원의 주관적 책임요소인 고의·과실, 즉 객관적 주의의무의 소홀과 객관적 정당성 상실이라는 별도의 위법성 판단기준을 요구하고 있다고 설시하고 있다.³⁷⁾

‘객관적 정당성 상실’은 국가배상법 제2조 제1항에 규정되지 않았음에도 대법원이 인정하여 오는 국가배상책임의 성립요건이다. 그러나 위법성 판단에서 살피는 ‘법령 위반’의 의미에 사용되는 ‘객관적 정당성 상실’과 동일한 용어를 사용하여 위법성 판단기준을 복수로 적용함으로써 국가배상책임의 체계적 판단을 방해하여 혼동을 불러오고 있으며, 법적 지위도 불분명하다는 문제점을 가지고 있다.³⁸⁾ 불필요한 판단의 중복을 가져오고, 판단기준이 불합리하다는 문제점도 있다. 대상판결은, 공무원의 직무행위가 객관적 정당성을 잃었는지는 행위의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하되, 손해의 전보 책임을 국가가 부담할 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴보아야 한다고 판시하고 있는바, ‘피해자의 관여 여부와 정도’는 과실상계 부분에서 다루어질 문제이고 ‘손해의 정도’, ‘손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적인 이유가 있는지’ 등은 국가배상책임의 성립 단계가 아닌, 책임제한 단계에서 고려할 사항이다. 특히 ‘손해의 전보책임을 국가가 부담할 만한 실질적인 이유가 있는지’를 판단하기 위하여는 국민 세금으로 국가배상할 만한 사안인지, 국가의 재정부담이 커질 우려가 있는지 등과 같은 점을 고려하여야 하는바 이러한 사정이 책임을 배제할 수 있는 법적 근거는 될 수 없다. 행정입법 부작위를 다툴 수 있는 여지가 많지 않은 상황에서, 보충적인 구제수단에 불과한 국가배상청구소송에서 이미 위법하다고 판단한 행정작용에 대하여 ‘객관적 정당성 상실’을 추가로 판단하는 것은 피해자의 권리구제를 과도하게 제한한다. 국가배상청구소송에서 승소한다고 하여 피해자들이 궁극적으로 원하는 결과(대상판결에서 피해자들이 궁극적으로 원하는 것은 장애인의 실질적 접근권 보장이다)가 곧바로 실현되는 것도 아니다.

이 사안에서 피해법익은 장애인등편의증진법 제4조가 인정한, 헌법상 기본권인 접근권인데, 그것이 시행령에 의해 사실상 무의미하게 된 이상 법적 불이익이 구체적으로 발생하였다고 볼 수 있다.⁴⁶⁾ 이 사안은 입법부가 행정청에 행정입법 의무를 부과하였음에도 행정청이 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니하거나 그 이행을 장기간 지연함으로써 개인의 권리가 침해된 경우인바, 국가배상의 규범통제기능에 비추어 보더라도 정신적 손해는 인정되어야 한다. 대상판결은 “그로 인해 개인에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는지는 법률이 행정입법을 위임한 목적과 취지, 위법한 행정입법 부작위로 침해된 권리의 헌법상 지위 또는 중요성, 그 침해의 정도와 지속기간, 행정입법의무가 이행되지 않은 경위, 행정입법의무가 사후적으로나마 이행되었다면 그 행정입법의무의 뒤늦은 이행으로도 회복되지 않은 정신적 손해가 여전히 남았다고 평가할 수 있는지 여부⁴⁷⁾ 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 행정입법의무 불이행에 대한 손쉬운 사법적 권리구제 수단이 마련되어 있지 않은 우리 법제에서 국가배상청구가 가장 유효한 규범통제 수단이자 실질적으로 유일한 구제수단으로서의 의의가 있다⁴⁸⁾는 점도 아울러 참작하여야 한다” 고 하면서 “이 사건 쟁점규정에 관한 위법한 행정입법 부작위로 인해 장애인이 겪었을 고통을 위자하는 것은 장애인에 대한 동정이나 시혜가 아니라, 위법한 행정입법 부작위로 인한 국가의 책임을 명확히 함과 동시에 국가에 대하여 적시의 적절한 행정입법의무의 이행과 적극적인 장애인 보호정책의 시행을 촉구하는 수단으로서 의미가 있다”며 정신적 손해에 대한 위자료를 인정하였다.

(1) 대상판결은 행정입법의무의 불이행으로 인한 국가배상의 경우 그로 인한 권리 침해는 추상적인 수준에 머물게 되고, 행정입법은 전체 국민을 수범자로 하므로 특정 집단 또는 개인을 구체적인 대상으로 하는 행정행위에 비해 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호할 직무상 의무 위반에 대한 비난가능성은 상대적으로 크지 않은 반면, 국가배상책임이 인정되는 상대방의 인적 범위는 과도하게 확대될 수 있으며, 나아가 행정입법의무의 불이행이 위법함을 선언하는 판결을 통해 피해자의 정신적 손해가 일정 부분 회복될 수 있음은 물론 국가의 위법한 행위에 대한 사법통제도 충분히 이루어질 수 있고, 여기에 더해 그로 인한 권리 침해가 통상 다수의 피해자들에게 균질하게 나타나는 성질의 것인지 여부, 국가의 위법행위에 대한 제재와 예방의 필요 등을 종합적으로 참작하여 그 직권에 속하는 재량으로 위자료 액수를 정하여야 한다며, 지체장애인인 원고 A, B가 이 소를 제기한 주된 목적은 이 사건 쟁점규정의 위법성 확인에 있는 것으로 보이고, 위법한 행정입법의무의 불이행으로 인한 장애인 접근권 침해의 태양과 정도, 장애인이 겪었을 불편과 고통은 이 사건 쟁점규정의 개정으로 보호받게 될 장애인에게 균질적인 것으로 보이는 점, 이 사건 쟁점규정에 대한 장기간의 행정입법부작위로 인해 지체장애인이 일상생활에서 접근권을 보장받지 못함으로써 입은 불이익이 적다고는 볼 수 없지만, 그 불이익을 주장할 수 있는 피해자의 범위가 넓고, 피고 스스로도 2022. 4. 27. 이 사건 쟁점규정을 개정한 이래 추가적 개정을 계속해가는 등 행정입법의무 불이행으로 인한 위법을 해소하기 위한 노력을 기울이고 있는 것으로 보이는 점 등을 함께 고려하면, 이 사건 쟁점규정에 대한 위법한 개선입법 부작위로 인해 지체장애인인 원고 A, B가 입은 정신적 손해를 배상하기 위한 위자료 액수는 각 10만 원이 적정하다고 판시하였다.

(2) 대상판결이 위자료 10만 원을 인정한 근거로 삼은 사유를 검토하여 본다.

(가) 이 사건 쟁점규정에 대한 장기간의 행정입법 부작위로 인해 지체장애인이 일상생활에서 접근권을 보장받지 못함으로써 입은 불이익은 대상판결의 표현과 같이 ‘적다고 볼 수 없는’ 정도가 아니라 말할 수 없을 정도로 크다. 행정입법 부작위가 그 자체로 장애인의 권리의무에 직접적인 변동을 일으키는 것은 아니어서, 일반적으로는 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호할 직무상 의무 위반에 대한 비난가능성은 상대적으로 크지 않다고 할 수 있을지는 몰라도, 이 사안은 휠체어장애인이 하루에도 곳곳에서 수십 번 마주칠 수 있는 문제로 일반 행정입법 부작위보다 수십 배, 수백 배는 더 심각한 수준의 문제이다.

(나) 행정입법 부작위는 전체 국민을 수범자로 하므로, 국가배상책임이 인정되는 상대방의 인적 범위가 과도하게 확대될 수 있다는 점은 국가의 재정적 지출의 문제다. 근본적으로는 국가가 많은 국민에게 피해를 입혔으면 적은 국민에게 피해를 입힌 경우보다 많은 배상을 해야 하는 것이고, 이를 막기 위하여는 국가가 그와 같이 큰 잘못을 저지르지 않아야 하는 것이다. 따라서 국가 재정에 큰 위협이 되지 않을 정도라면 이 점은 제한적으로 적용되어야 할 것이다. 국가배상제도의 규범통제기능을 간과하여서는 아니 된다. 더구나 재산상 손해에 대하는 국가 재정 문제가 개입될 수 없다는 점⁴⁹⁾도 고려되어야 한다.

(다) 대상판결은 ‘피고 스스로도 2022. 4. 27. 이 사건 쟁점규정을 개정한 이래 추가적 개정을 계속해가는 등 행정입법의무 불이행으로 인한 위법을 해소하기 위한 노력을 기울이고 있는 것으로 보이는 점’을 위자료액 10만 원 산정근거의 하나로 들고 있다. 그러나 2022. 4. 27. 개정되어 2022. 5. 1. 부터 시행된, 이 사건 쟁점규정에 대한 개정시행령은 장애인 편의시설 설치의무를 지는 대상시설을 바닥면적 300m² 이상에서 50m² 이상으로 그 기준을 낮추기는 하였으나 ①면적제한 기준을 완전히 철폐하거나 대안적 조치의무를 입법화하지 않았고, ②개정시행령 시행 전에 설치된 편의점에는 여전히 300m² 이상의 기준을 적용하도록 하였는바, 건물의 내구연한이 수십 년에 달한다는 점이 고려되지 않았으며, ③주8)에서 본 바와 같이 면적제한 하향 기준의 적용을 받는 경우 ‘변경’ 개념을 축소하는 등으로 보아 개선입법 부작위로 인한 위법을 해소하기 위한 노력을 기울였다고 보기 어렵고⁵⁰⁾, 추가적 개정을 계속해갔다는 근거가 무엇인지는 알 수 없다.

(라) 제도개혁소송이므로 액수는 문제가 아니어서 그 의의를 진작할 수 있는 적당한 수준이면 족하다거나⁵¹⁾ 대상판결을 통해 피고의 입법 부작위가 위법하다는 점이 확인됨으로써 위 원고들이 겪은 정신적 손해가 상당 부분 회복되었다는 점⁵²⁾도 고려되었을 것으로 보기도 한다.

(마) 행정입법의무 불이행에 대한 손쉬운 사법적 권리구제 수단이 마련되어 있지 않은 우리 법제에서 국가배상청구가 가장 유효한 규범통제 수단이자 실질적으로 유일한 구제수단으로서의 의의가있는 점에 비추어, 아무리 국가재정이 문제 되고 제도개혁소송이라는 점을 고려하더라도, 소송을 수행하면서 변호사 비용을 제외하고 법원에 들어간 비용에도 훨씬 못미치는 10만 원으로 정한 것은 지나치게 적은 것으로 보인다. 최소한 법원에 들어간 소송비용 정도는 되어야 제도개혁소송 등 공익소송이 활성화될 것으로 보인다.⁵³⁾