법정소송담당의 유형과 판결의 효력^*

병행형의 구체적 예로 채무자의 권리를 대위행사 하는 채권자대위소송의 채권자(민법 제404조), 회사의 이사가 회사에 손해를 입혔을 때에 주주가 제기하는 주주대표소송의 주주(상법 제403조), 채권질의 질권자(민법 제353조), 공유자 전원을 위해 보존행위를 하는 공유자(민법 제265조), 집합건물의 관리단 등으로부터 관리업무를 위탁받은 위탁관리업자³⁾ 등이 있다.

한편 채권자자 채권자대위에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우 그 사실을 채무자에게 통지했거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 그 권리를 처분할 수 없거나 처분해도 채권자에게 대항할 수 없으므로(민법 제405조 제2항, 비송사건절차법 제49조 제2항) 이러한 경우에는 채무자의 처분행위가 제한되어 채무자의 관리처분권이 채권자에게 이전되므로 채무자는 관리처분권을 상실한다고 하는 견해도 있다.⁴⁾ 이 견해는 채권자대위소송에서는 채무자가 대위소송의 계속사실을 알기 전에는 채무자의 관리처분권이 상실되지 않아 채무자는 당사자적격을 가지는 병행형이고, 채무자가 대위소송의 계속사실을 안 후에는 채무자의 관리처분권이 상실되어 채무자는 당사자적격을 잃어 갈음형이 된다고 한다. 그러나 채권자대위권의 행사사실이 채무자에게 통지 또는 고지된 이후에는 채무자가 그 권리의 처분권을 상실한다는 위 규정들의 취지는 채권자의 대위권행사의 방해를 방지하기 위한 것으로 채무자가 상실하는 것은 권리에 대한 처분권일 뿐 처분행위가 아닌 단순한 관리행위를 하는 권한이나 소송수행권까지 상실하는 것은 아니라고 보아야 하므로⁵⁾ 채무자에의 통지 또는 고지 등에 의하여 채무자가 채권자대위소송 계속사실을 안 시기를 기준으로 병행형이 갈음형으로 변경된다는 위 견해는 타당하다고 할 수 없다.

제3자가 권리관계의 주체와 함께 소송수행권을 갖는 병행형의 경우 권리관계의 주체는 공동소송참가(민소법 제83조 제1항)⁶⁾, 독립당사자참가(민소법 제79조 제1항) 등 소송참가를 하여 자기의 이익을 보호할 수 있고, 소송담당자에게 소송고지의무를 지우는 경우도 있다(민법 제405조 제1항, 상법 제404조 제2항). 한편, 전소의 당사자가 받은 판결의 기판력이 후소의 당사자에게 확장될 경우인데도 후소의 당사자가 별도의 소를 제기하면 중복소송이 되고, 이는 후소가 독립된 소만이 아니라 소송중의 소라고 할 수 있는 공동소송참가의 형태로 제기되어도 마찬가지인데, 채권자대위소송에 채무자가 참가하는 경우 채무자는 당사자적격은 있으나 중복소송(민소법 제259조)에 해당하여 공동소송참가는 할 수 없고, 공동소송적 보조참가(민소법 제78조)만 할 수 있다는 것이 다수설이다.⁷⁾

갈음형의 구체적 예로는 파산재단에 관한 소송에서의 파산관재인(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제359조, 제384조), 회생채무자의 재산에 관한 소송에서의 관리인(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항, 제78조), 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 추심채권자(민사집행법 제229조 제2항, 제249조 제1항), 유증목적물 관련 소송에서의 유언집행자(민법 제1101조), 재산상속인의 존부가 분명하지 않을 때 법원이 선임하는 상속재산관리인(민법 제1053조) 등이 있다.

유언집행자를 직무상 당사자로 보는 견해도 있다.⁸⁾ 판례는 “유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로, 유증 목적물에 관하여 마쳐진, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정소송담당으로서 원고적격을 가진다고 할 것이고, 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다.”고 판시하여⁹⁾ 유언집행자를 갈음형에 포함시키는 취지의 판시를 하고 있다.

상속재산관리인을 직무상 당사자로 보는 견해도 있다.¹⁰⁾ 판례는 “재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 피고적격자는 상속재산관리인이다.”고 판시하여¹¹⁾ 상속재산관리인을 법정소송담당으로 보는 취지의 판시를 하고 있으나 병행형인지 갈음형인지 직무상 당사자인지에 관해서는 판시하고 있지 않다.

본래의 권리관계의 주체는 관리처분권이 박탈되거나 제한되고 제3자만이 전적으로 소송수행권을 갖는 갈음형의 경우 본래의 권리관계의 주체는 당사자적격을 상실하게 된다. 당사자적격을 상실한 본래의 권리주체는 공동소송적 보조참가(민소법 제78조)를 하여 자기의 이익을 보호할 수 있다.

일정한 직무에 있는 자에게 법률이 실체법상의 권리관계에 대하여 그와 아무런 관계가 없는 소송에 관하여 소송수행권을 가지게 한 경우이다. 권리관계의 주체인 본인이 소송수행을 하는 것이 불가능 또는 부적당하거나 곤란한 경우 본인의 이익을 보호해야 하는 직무를 담당하는 신분을 가진 제3자가 당사자로서 소송수행권을 가지는 경우이다. 직무상의 당사자의 예로는 가류, 나류 가사소송에서 피고적격자가 사망한 후의 검사(민법 제849조, 제864조, 가사소송법 제24조 제3항, 제28조, 제31조)¹²⁾, 피성년후견인의 친생부인의 소에서 성년후견인(민법 제848조 제1항), 해난사고구조료지급청구에서 구조료를 지급할 채무자를 갈음하여 당사자가 되는 선장(상법 제894조 제2항), 금융기관의 연체대출금의 회수 위임을 받은 한국자산관리공사(한국자산관리공사의 설립에 관한 법률 제26조 제1항) 등이 있다.

이들은 관리처분권을 가진다고 보기 어렵고 단지 소송수행권만 가진다.¹³⁾

법정소송담당의 유형과 판결의 효력과의 관계를 연관지어 서술하지 않고, 법정소송담당의 경우 민소법 제218조 제3항에 의하여 기판력이 피담당자에게 미친다고 서술한 후 파산재단 관련 소송에서 파산관재인이 받은 판결이 파산자에게, 회생채무자 재산 관련 소송에서 관리인이 받은 판결이 회생채무자에게, 유언집행자·상속재산관리인이 받은 판결이 상속인에게, 해난사고구조료지급청구소송에서 선장이 받은 판결은 선주에게 미치고, 선정당사자 등 임의적 소송담당에서 담당자가 받은 판결은 피담당자에게 미친다고 한다. 그리고 채권자대위소송에 대해서는 별도로 서술을 하고, 일부 문헌에서 추심의 소에서의 판결의 효력이 추심채무자에게 미치는지, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결과 관련하여 추심채권자가 수인인 경우 어느 추심채권자가 추심소송을 하여 받은 판결의 효력이 다른 추심채권자에게 미치는지에 관하여 서술하고 있다.

위에서 본 우리나라에서의 법정소송담당의 일반적 분류방식과 연관지어 민소법 제218조 제3항에서 규정하고 있는 ‘다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람’(소송담당)의 해석과 관련하여 임의적 소송담당 및 법정소송담당 중 관리처분권이 제3자에게 부여된 결과 제3자가 권리관계의 주체에 갈음하여 소송수행권을 갖는 경우(갈음형), 법률상 직무로서 권리관계의 주체를 위하여 소송수행권을 갖는 경우(직무상 당사자)에는 당연히 판결의 효력이 피담당자에게 미치나 제3자가 권리관계의 주체와 함께 소송수행권을 갖는 경우(병행형)에는 원칙적으로 권리관계의 주체인 사람에게 절차적 보장이 된 경우에 한하여 기판력이 미친다고 한다. 이 형태도 채권자대위소송에 대해서는 별도로 서술하고 있다.

(1) 우리 민소법 제218조 제3항은 기판력의 주관적 범위와 관련하여 “다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.”고 규정하고 있는데, 위 규정을 제3자의 소송담당에서의 기판력의 주관적 범위의 확장에 관한 규정으로 봄에는 이견이 없다. 위 규정을 제3자의 소송담당에서의 기판력의 주관적 범위의 확장 규정으로 볼 때 그 문언대로 해석하면 모든 제3자의 소송담당의 경우 조건 없이 기판력이 피담당자에게 미친다고 해석될 수 있다. 그러나 앞에서 본 것처럼 우리 민소법이나 민법 등 실체법은 법정소송담당과 관련하여 어떤 경우가 법정소송담당인지, 그 소송상 취급은 어떻게 되는지 등에 관한 일반적 규정을 두고 있지 않고, 민법, 상법, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 등 개별 법률에서 제3자에게 소송수행권을 부여한 경우를 추출하여 해석상 법정소송담당이라고 하고 있는데, 개별 법률에서 추출한 법정소송담당의 성질이 동일하지 않다. 심지어 개별 법률의 구체적 규정이 법정소송담당에 해당하는지 자체에 관한 견해 대립이 있을 뿐만 아니라 법정소송담당이라고 하기 위한 요소(요건)가 무엇인지에 관한 구체적 기준이 없고, 이에 따라 소송상 취급이나 판결의 효력이나 그 범위에 관하여 다툼이 있을 수 있다. 이와 같은 점에 비추어 보면 모든 법정소송담당의 경우 무조건 민소법 제218조 제3항에 의하여 피담당자에게 기판력이 미친다고 해석하는 것은 타당하다고 할 수 없고, 개별 법률에서 추출된 법정소송담당의 성질에 따라 기판력이 미치는 조건이 결정되어야 할 것으로 생각된다.

(2) 한편 법정소송담당의 기판력의 주관적 범위와 관련하여 법정소송담당의 유형에 따라 일률적으로 그 범위를 정하는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 왜냐하면 법정소송담당은 법률의 규정에 의하여 본래의 권리관계의 주체가 이닌 제3자에게 소송수행권이 주어진 경우로 소송수행권이나 당사자적격과 관련된 것이므로 직접적으로 판결의 효력(기판력)과 관련되어 있는 것은 아니다. 따라서 법정소송담당의 경우에 기판력의 주관적 범위을 확장할 수 있는지 여부는 기본적으로 기판력의 정당성의 근거(인정근거)에서 찾아야 하고, 정당한지 여부를 판단함에 있어 법정소송담당의 성질과 유형이 중요한 요소로 고려되는 것이 타당하다고 생각된다.

나아가 병행형과 갈음형의 구별의 경우 당사자적격과 소송수행권의 상실여부에 따른 구별인데, 구체적 법정소송담당의 예에 있어서 위 경우 중 어디에 해당하는지의 구별이 어려운 경우도 있다. 파산재단에 관한 소송에서는 파산관재인만이 당사자가 되고 파산재단의 관리처분권도 파산관재인에게만 있다고 법률에서 정하고 있고, 회생채무자의 재산에 관한 소송에서는 관리인만이 당사자가 되고 채무자 재산의 관리처분권도 관리인에게만 있다고 법률에서 정하고 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제359조, 제384조, 제56조 제1항, 제78조). 그러나 추심권자의 경우 제3채무자에 대해 직접 추심을 할 수 있지만(민사집행법 229조 2항) 채무자의 관리처분권이 박탈되는지 여부는 법률에 명시되어 있지 않은 점, 추심명령이 있더라도 채권은 여전히 집행채무자에게 귀속되므로 채무자의 소송수행권은 유지된다고 볼 수도 있는 점, 압류의 처분금지효력은 절대적인 것이 아니고 채무자의 처분이나 제3채무자의 변제로써 처분·변제 전의 선행압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서 상대적 효력만을 가지므로, 채무자의 당사자적격은 유지된다고 볼 수 있는 점, 소송담당의 경우 채무자의 소송수행권이 상실되는 것으로 논리적으로 연결되는 것도 아닌 점에 비추어 보면 갈음형으로 분류하는 것 자체에 대한 의문이 있다.

(3) 기판력의 주관적 범위를 피담당자에게 확장하는 것이 정당한지 여부를 판단함에 있어 아래에서 보는 바와 같이 ‘법률상 소송담당자에게 관리처분권이 부여된 결과 담당자가 소송수행권을 가지게 된 경우’의 법정소송담당의 유형 분류와 관련하여 병행형, 갈음형의 구분보다도 담당자와 피담당자의 대립관계 여부, 담당자를 위한 소송담당인지 피담당자를 위한 소송담당인지 여부, 이익의 귀속주체가 누구인지가 훨씬 중요한 요소가 됨을 알 수 있다.

담당자가 수행한 소송의 기판력이 피담당자에게 미치기 위해서는 담당자와 피담당자가 대립관계에 있지 않을 경우(흡수관계에 있을 경우) 보다 대립관계에 있을 경우 피담당자에게 소송절차 참여권의 보장이 더 필요할 것이고, 피담당자를 위한 소송담당보다 담당자를 위한 소송담당의 경우 피담당자에게 소송절차 참여권의 보장이 더 필요할 것이며, 이익귀속주체가 담당자인 경우 이익귀속주체가 제3자나 피담당자인 경우보다 피담당자에게 소송절차 참여권의 보장이 더 필요할 것이다.

한편 갈음형과 병행형으로 구분하는 견해는 갈음형의 경우 권리의무 주체에게 소송수행권이 없다는 것을 전제로 하고 있으나 갈음형의 피담당자가 소송 제기권을 상실한다고 하더라도 공동소송적 보조참가를 하여 소송행위를 할 수 있다는 의미에서 소송수행권이 없다고 할 수도 없다.

(가) 흡수형과 대립형으로 법정소송담당을 분류하는 것과 관련하여 좀 더 구체적으로 보면, 파산관재인 등과 같은 흡수형의 경우 피담당자의 권한이 박탈되어 담당자에게 맡겨지므로 피담당자의 권한이 담당자의 권한에 흡수되는 관계에 있어 담당자를 피담당자인 본인과 동일시 할 수 있으므로 피담당자의 소송절차 참여권 보장이 불필요하지만, 채권자대위소송의 채권자, 추심금소송의 추심채권자와 같은 대립형의 경우 피담당자인 채무자는 파산자와 같이 권리행사를 할 수 없게 되는 것이 아니라 고유의 권리를 가지고 있는데, 담당자인 채권자는 피담당자인 채무자를 위한 것이 아니라 자기를 위하여 피담당자의 권리를 행사하는 관계에 있기 때문에 피담당자에게 소송절차 참여권을 보장해 주어야 할 필요성이 크다고 할 수 있다. 따라서 대립형의 경우 피담당자에게 소송절차 참여권을 보장해 주지 않은 상태에서 담당자가 받은 판결의 효력을 피담당자에게 미치게 하는 것은 부당하다고 할 것이다. 위에서 본 소송담당을 흡수형과 대립형으로 구분하는 견해는 대립형의 경우 담당자가 받은 패소판결의 기판력이 피담당자에게 미지치 않으므로 피담당자는 여전히 자기 독자의 입장에서 권리를 주장할 수 있는 반면 승소판결의 경우에는 피담당자가 잃을 이익이 없으므로 기판력이 미친다고 하나, 흡수형과 대립형의 구분에 따라 바로 기판력이 미치는지 여부를 결정할 것이 아니라 기판력의 정당성의 근거의 관점에서 기판력이 미치는지 여부를 판단하고 흡수형과 대립형의 구분에 따른 성질은 정당화를 위하여 절차보장이 필요한지의 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 것이다.

(나) 담당자를 위한 소송담당인지 피담당자를 위한 소송담당인지로 법정소송담당을 분류하는 것과 관련하여 좀 더 구체적으로 보면, 파산관재인 등과 같은 피담당자를 위한 소송담당의 경우 피담당자인 본인을 위해 소송수행권이 부여된 경우이므로 피담당자의 소송절차 참여권 보장이 불필요하지만, 채권자대위소송의 채권자, 추심금소송의 추심채권자와 같은 담당자를 위한 소송담당의 경우 피담당자인 채무자는 고유의 권리를 가지고 있는데, 담당자인 채권자는 피담당자인 채무자를 위한 것이 아니라 자신이 가지고 있는 권리를 실현하기 위하여 피담당자의 권리를 행사하는 관계에 있기 때문에 피담당자에게 소송절차 참여권을 보장해 주어야 할 필요성이 크다고 할 수 있다. 따라서 담당자를 위한 소송담당의 경우 피담당자에게 소송절차 참여권을 보장해 주지 않은 상태에서 담당자가 받은 판결의 효력을 피담당자에게 미치게 하는 것은 부당하다고 할 것이다. 담당자를 위한 소송담당의 경우 담당자는 피담당자의 이익이 아니라 자신의 이익을 추구함에도 피담당자에게 불이익한 패소판결의 효력을 소송절차 참여권의 보장도 없이 피담당자에게 확장하여 피담당자가 더 이상 다툴 수 없게 하는 것은 타당하다고 할 수 없다.

(다) 이익의 귀속주체에 따른 법정소송담당의 분류와 관련하여 좀 더 구체적으로 보면, ① 임의적 소송담당과 같이 피담당자에게 이익이 귀속되는 경우는 본인(피담당자)의 의사에 따른 수권에 의해 소송담당이 이루어지는 경우이므로 피담당자에게 별도로 소송절차 참여권을 보장해 줄 필요가 없고, ② 가사소송에서 피고적격자가 사망한 뒤의 검사, 해난구조료청구에 있어서의 선장, 상속재산관리인, 유언집행자, 파산관재인과 같이 제3자에게 이익이 귀속되는 경우 피담당자가 소송수행이 불가능하거나 곤란 또는 부적당하여 법이 담당자를 직무상의 당사자가 되도록 한 경우이므로 원칙적으로 피담당자의 소송절차 참여권 보장이 불필요하지만, ③ 추심소송의 채권자, 채권질의 질권자, 채무자의 권리를 대위행사하는 대위채권자, 주주대표소송에서의 주주와 같이 담당자에게 이익이 귀속되는 경우는 담당자가 당초의 권리의 귀속주체인 피담당자의 이익을 무시하고 자신이 이익을 취득하는 것이므로 피담당자에게 소송절차 참여권을 보장해 주어야 할 필요성이 크다고 할 수 있다.²⁰⁾

(4) 위에서 살펴본 바와 같이 개별 법률에서 추출한 법정소송담당의 성질이 동일하지 않고, 법정소송담당의 분류상 같은 유형에 속하는지 자체가 애매한 경우가 있으며, 같은 유형에 속하여 큰 범주에서의 성질에 공통성이 있더라도 구체적 성질에서는 차이가 날 수 있는바, 법정소송담당의 유형에 따라 일률적으로 기판력의 주관적 범위를 정하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 결국 법정소송담당의 경우 기판력의 주관적 범위는 기판력의 정당성의 근거를 기준으로 하되, 정당한지 여부를 판단함에 있어 법정소송담당의 유형과 성질을 고려하여야 할 것이다. 한편, 법정소송담당의 유형은 기판력의 정당성의 근거와 관련하여 고려하되, 같은 유형에서도 구체적 성질의 차이가 있는 경우 이를 고려하여 최종적으로 기판력의 주관적 범위가 확장되는지 여부룰 결정하여야 할 것이다.

아래에서 항을 바꾸어 기판력의 정당성의 근거에 대하여 논의를 위하여 필요한 범위 내에서 살펴본 후 이를 바탕으로 구체적 법정소송담당의 유형과 관련하여 기판력의 주관적 범위의 확장 여부 및 확장의 요건에 대하여 검토한다.

법정안정설은 사회질서의 유지와 분쟁해결의 1회성, 소송경제를 위하여 확정된 권리관계를 더 이상 다툴 수 없게 함으로서 법적 안정성을 도모하는 데서 기판력의 인정근거를 찾는다.²¹⁾ 따라서 기판력은 소송제도의 불가결한 제도적 효력으로 이해한다.²²⁾ 그 결과 소송물의 범위 안에서는 전소 판결의 기준시 이전의 사유는 원칙적으로 후소에서 주장이 차단되고, 전소에서 주장되지 못한 데 대하여 선의·무과실이어도 후소에서 그 주장을 할 수 없다. 법적 안정을 강조하기 때문에 기판력의 범위를 엄격하게 제한하게 되어 기판력은 판결주문에서 소송물에 관하여 한 판단에만 생기고 이유 중의 판단에는 생기지 않는 것으로 보고, 당사자 사이에서만 그 효력이 미치고 제3자에게 미치는 것을 극히 제한한다. 이 견해는 종래의 전통적 이론이 취하고 있는 입장이다.

절차보장설은 소송당사자에 대한 절차적 기본권으로서 당사자권의 보장, 즉 공격방어방법을 제출하는 등 변론을 하고 소송을 수행할 권능과 기회를 보장받았기 때문에 그 결과에 대해서도 책임을 부담해야 한다는 자기책임에서 기판력의 인정근거를 찾는다. 당사자에게 변론의 권능과 기회가 주어진 이상 패소의 결과를 다시 다투는 것은 신의칙이나 공평의 관념에 반한다고 한다. 따라서 절차보장설에 의하면 절차보장이 없는 사람에게 기판력이 확장되지 않고, 절차보장이 없는 소송물에 대한 판단에는 기판력이 인정될 수 없게 되며, 법적 안정설이 취하는 제도적 효력으로서의 기판력을 부정한다.²³⁾

이원설은 기판력의 인정근거를 법적안정성의 요청과 함께 절차보장을 받은 당사자의 자기책임에서 찾는다. 따라서 전소에서 절차적 보장이 충족되지 않으면 일정한 주체나 판단사항에 대하여 기판력이 인정되지 않을 수도 있다고 한다.²⁴⁾

대법원은 “확정판결의 기판력은 법원이 당사자 간의 법적 분쟁에 관하여 판단하여 소송이 종료된 이상 법적 안정성을 위해 당사자와 법원 모두 분쟁해결의 기준으로서 확정판결의 판단을 존중하여야 한다는 요청에 따라 인정된 것이다.”고 판시함으로서²⁵⁾ 법적 안정설을 취하고 있다. 그러나 대법원 판례 가운데는 “법원이 구체적 소송사건에 대하여 당사자의 변론을 거쳐 종국판결을 선고하여 그 판결이 확정됨으로써 형식적 확정력이 발생하면 그 판결의 판단내용에 따른 기판력이 생기는바, 법원 판단의 통용성으로서의 그 효력은 처분권주의, 변론주의 등의 절차적 보장 아래에서 소송당사자가 자기책임으로 소송을 수행한 소송물에 관하여 법원이 판결주문에 판단을 특정 표시함으로써 이루어지는 것이다.”²⁶⁾고 판시함으로써 절차보장설을 취한 것도 있다.

민사소송제도가 목표로 하는 권리보호·분쟁해결의 실효성을 확보하기 위해서는 일단 판결이 확정된 사건에 대해서는 더 이상 문제삼지 않도록 해야 한다. 당사자가 제한없이 동일사건에 관한 소송을 반복할 수 있게 된다면 같은 사안에 대한 분쟁이 끝나지 않을 것이기 때문이다. 그러므로 민사소송제도를 설계한 이상 법적 안정성을 위해 기판력과 같은 제도적 효력을 인정하지 않을 수 없다. 그러나 이처럼 제도적 필요성이 있다고 해도 다른 한편으로 그로인해 실제로 불이익을 받은 당사자와의 관계에서는 그 불이익을 정당화할 수 있는 이유를 설명하지 못하면 기판력의 정당성의 근거가 충분히 설명되었다고 할 수 없다.²⁷⁾ 당사자가 실질적으로 소송절차에 관여하지 못했거나 소송행위를 보장받지 못하여 절차적 기본권이 부당하게 침해된 상태에서 판결이 확정된 때에는 당사자는 기판력을 인정하는 것을 수긍하기 어려울 것이고, 헌법에 보장된 재판청구권을 침해할 가능성도 있다. 따라서 기판력은 분쟁을 종국적으로 해결하고 법적 안정을 위해서는 그것이 필수적인 제도적 장치라는 점과 절차보장으로써 그 장치가 정당화된다는 점에 정당성의 근거를 두고 있다고 봄이 타당하다. 특히 기판력의 주관적 범위를 확장하는 법정소송담당에서는 절차보장이라는 근거가 더 강조될 수 밖에 없다고 생각된다. 위에서 본 법정소송담당에서의 판결의 효력 확장의 근거도 위 두가지 요소를 고려하고 있음을 알 수 있다.

한편 여기서 절차보장이란 기판력의 주관적 범위의 확장을 받는 자가 반드시 현실적으로 절차에 참여하는 것을 의미하는 것이 아니라 참여의 가능성이 주어졌는데 참여하지 않은 경우나 그 절차참여권을 포기하거나 다른 사람에게 넘긴 경우도 포함된다고 봄이 타당하다고 할 것이다.

직무상의 당사자는 일정한 직무에 있는 자에게 법률이 실체법상의 권리관계에 대하여 그와 아무런 관계가 없는 소송에 관하여 소송수행권을 갖게 한 경우로서, 권리관계의 주체인 본인이 소송수행을 하는 것이 불가능 또는 부적당하거나 곤란한 경우 본인의 이익을 보호해야 하는 직무를 담당하는 신분을 가진 제3자가 당사자로서 소송수행권을 가지는 경우이다. 이 경우는 피담당자가 사망 등으로 존재하지 않아 피담당자의 절차참여가 불가능하거나 피담당자의 절차참여가 부적당하거나 곤란한 경우로서 피담당자의 절차참여권 자체가 문제되지 않거나 절차참여를 보장할 필요가 없는 경우이다. 또한 담당자는 본인의 이익을 보호하기 위해 소송담당을 하는 경우이고, 담당자는 관리처분권을 가진다고 보기 어렵고 단지 소송수행권만 가지므로 담당자와 피담당자 사이에 이해관계의 대립도 없어 피담당자가 자신의 이익을 보호하기 위하여 절차에 참여할 필요성이 없거나 희박한 경우이다. 그리고 피담당자의 소송수행권이 침해되는 일이 발생할 가능성도 거의 없다. 따라서 이 경우는 피담당자의 절차참여나 절차참여 가능성 여부와 관계없이 담당자가 받은 판결의 기판력은 피담당자에게 미친다고 봄이 타당하다고 할 것이다.

위에서 본 ‘법정소송담당 유형의 일반적 분류방식’에 관한 문헌들의 서술 중 다수의 견해(제2형태)는 갈음형 법정소송담당의 경우 피담당자에게 기판력이 당연히 미치고, 병행형 법정소송담당의 경우에는 피담당자에게 기판력이 당연히 미치지는 않는다고 한다. 갈음형의 경우 법률에 의하여 소송담당자에게 관리처분권이 부여되었고, 피담당자인 이익귀속주체를 갈음하여 이익귀속주체가 스스로 소송수행을 하는 경우와 똑같이 공격·방어방법을 제출할 지위가 보장되었기 때문이라고 한다. 즉 담당자에 대한 관리처분권 부여 자체로 담당자에 의한 소송진행을 피담당자에 의한 소송진행(피담당자에 대한 절차보장)으로 볼 수 있다는 것이다. 그러나 담당자와 피담당자의 이해관계가 대립하는 경우까지도 관리처분권 부여 자체로 담당자에 의한 소송진행을 피담당자에 의한 소송진행(피담당자에 대한 절차보장)으로 의제하는 것은 타당하지 않다고 생각된다.

법정소송담당의 기판력과 관련하여 위에서 본 제1형태와 같이 서술하고 있는 문헌의 경우 갈음형의 경우 피담당자에게 기판력이 당연히 미치고, 병행형의 경우에는 피담당자에게 기판력이 당연히 미치지는 않는다고 명시적으로 서술하고 있지는 않지만, ‘법정소송담당의 경우 민소법 제218조 제3항에 의하여 기판력이 피담당자에게 미친다고 서술한 후 파산재단 관련 소송에서 파산관재인이 받은 판결이 파산자에게, 회생채무자 재산 관련 소송에서 관리인이 받은 판결이 회생채무자에게, 유언집행자·상속재산관리인이 받은 판결이 상속인에게, 해난사고구조료지급청구소송에서 선장이 받은 판결은 선주에게 미친다.’고 서술하고, 채권자대위소송에 대해서는 별도로 서술을 하고 있는바, 갈음형의 경우 피담당자에게 기판력이 당연히 미치고, 병행형의 경우에는 피담당자에게 기판력이 당연히 미치지는 않는다는 취지를 전제로 하고 있다고 할 수 있다.

그러나 위에서 본 바와 같이 법정소송담당은 법률의 규정에 의하여 본래의 권리관계의 주체가 이닌 제3자에게 소송수행권이 주어진 경우로 소송수행권이나 당사자적격과 관련된 것으로 직접적으로 판결의 효력(기판력)과 관련되어 있는 것은 아니므로 법정소송담당의 경우에 기판력의 주관적 범위을 확장할 수 있는지 여부는 기본적으로 기판력의 정당성의 근거(인정근거)에서 찾아야 하고, 정당한지 여부를 판단함에 있어 법정소송담당의 성질과 유형이 중요한 요소로 고려되는 것이 타당하다. 따라서 법정소송담당의 기판력의 주관적 범위는 법정소송담당의 유형에 따라 일률적으로 그 범위를 정하는 것은 타당하지 않고, 그 유형에 따른 성질은 기판력의 정당화 근거를 판단함에 고려될 수 있을 것인데, 이에 의하더라도 갈음형과 병행형의 구별에 따른 모든 구체적 법정소송담당의 예에 있어서 위 구별이 기판력의 정당화 근거를 달리할 중요한 요소로 보기는 어렵고, 구체적 법정소송담당의 예에 따라 다음과 같이 봄이 타당하다고 생각된다.