공정거래법상 부당지원행위의 경제적 급부와 정상가격^*:

정상가격은 부당지원행위의 위법성을 증명하고 과징금을 부과하는데 유용하게 활용되는 도구이다. 정상가격은 정상적인 거래에서 적용되는 가격으로서³⁾ 문제된 실제거래의 급부와 반대급부의 차이를 규명하기 위해 사용된다.⁴⁾

공정거래법상 부당지원행위는 지원행위의 성립과 부당성이 요건이고 지원행위는 상당히 유리한 조건의 거래로서 지원객체에게 과다한 경제상 이익을 제공할 때 성립한다. 대가성 지원행위의 경우 대가차이가 상당할 때 상당히 유리한 조건의 거래가 되므로 정상가격은 대가성 지원행위의 성립여부를 판단하는 핵심도구가 된다.⁵⁾ 과다한 경제상 이익 제공 여부는 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하는데, 대가차이는 이러한 제반 사정 가운데 하나이다.⁶⁾ 부당성은 지원객체가 속한 시장에서 경쟁저해, 경제력집중 야기 등 공정거래를 저해할 우려가 있을 때 인정되는데 지원행위로 인한 경제상 이익이 중요한 고려요소이다.⁷⁾ 정상가격을 이용하여 도출되는 지원금액이 경제상 이익의 핵심이기 때문에 정상가격은 과다한 경제상 이익 제공 여부는 물론 부당성 판단 시에도 중요한 도구로 활용된다.⁸⁾ 부당지원행위에 대한 과징금은 지원금액을 근거로 한다.

정상가격 산정방법은 부당지원행위 규제조항이 최초로 시행된 1997년 이후 많은 법집행을 통해 법리가 다듬어지고 적용례가 축적되어 오고 있다. 외환위기 직후 부당지원행위 조사가 대규모로 실시되면서 자금지원행위와 관련된 법집행 사례가 축적되었고 이를 바탕으로 정상금리 산정 법리가 형성되었다. 이후 상품·용역거래와 관련된 법집행 사례들이 등장하면서 정상가격 산정방법이 보다 일반화된 형태의 법리로 확장되었다. 또한, 이정표가 되는 주요 사례들을 통해 법리가 구체화되고 특수한 상황에서 합리성을 갖춘 개별적인 정상가격 산정 법리도 제시되었다. 이와 같이 축적된 법리와 적용례가 심사지침에 반영되어 있기 때문에 이하에서는 먼저 심사지침에서 제시된 정상가격 산정방법을 개략적으로 살펴본 뒤 정상가격의 핵심적 개념요소인 급부와 유사거래에 대해 설명한다.

신세계SVN판결에서 대법원은 정상가격 산정을 위해 유사거래를 선정하고 거래조건의 차이를 조정할 때 가격에 영향을 줄 수 있는 요소를 포괄적으로 고려해야 한다는 기준을 제시한 바 있다.⁴³⁾ 특히, 거래상대방(또는 거래당사자)이 중요한 고려 요소가 될 수 있다는 점을 명확히 한 것으로 볼 수 있다.

해당 사건은 대형할인점을 운영하는 이마트가 자사 매장에 입점하여 D&D라는 브랜드로 베이커리 매장을 운영하는 계열사(신세계SVN)와 특정매입거래를 한 사안이다. 판매수수료율이 문제 되었는데 유사거래 선정과 정상가격 산정에 관하여 대법원은 고등법원과 판단을 달리하였다.

서울고등법원은 이마트가 매장 내에서 도너츠, 만두 등 즉석음식매장을 운영한 업체와 거래한 사례(이하 ‘도너츠·만두 매장 사례’)가 유사거래로 적정하다고 보고 정상 판매수수료율을 추산하였다.⁴⁴⁾ D&D 매장과 고정인력 배치, 판매되는 상품의 특성, 즉석제조 판매방식, 특정매입거래 등 거래형태가 유사하다고 보았기 때문이다. 한편, 서울고등법원은 다른 대형할인점 내에 이 사건 D&D 매장과 비교할 만한 베이커리 매장 사례가 없다고 보았다. 홈플러스, 롯데마트 등 다른 대형할인매장에 계열 베이커리업체가 입점한 사례가 있지만 독립된 거래가 아니기 때문에 배제하였다. 서울민자역사에 입점한 파리바게뜨, 뉴코어아울렛 강남점, 산본점, 농협하나로마트 모현점에 입점한 뚜레주르 등의 사례(이하 ‘다른 대형할인점 사례’)도 있었지만 거래당사자의 시장점유율, 인지도, 매출액 등이 유사한 상황인지 단정하기 어렵다는 이유로 배제하였다.

대법원은 원심의 정상가격 산정이 잘못되었다고 보았는데 근거에 주목할 필요가 있다.⁴⁵⁾ 원심이 유사거래로 본 도너츠·만두 매장 사례는 “입점업체의 취급품목, 매장크기, 종업원 수, 투자비, 매출액, 인지도, 고객유인효과 등”에서 이 사건 거래와 차이가 있기 때문에 다른 대형할인점 사례보다 더 적합한 비교대상거래가 아니라고 보았다. 다른 대형할인점 사례는 비록 이 사건 거래와 차이가 있지만 차이를 조정하지 않고 비교대상거래에서 배제한 것은 잘못이라는 지적하였다. 나아가, 만두·도너츠 매장 거래사례가 비교에 적합한 유사거래가 아니지만 이를 비교대상거래로 삼고자 한다면 베이커리 매장 거래사례와의 차이를 조정하였어야 한다고 판시하였다.

이 사건에서 문제가 된 거래는 대형할인점과 입점업체 간 특정매입거래이다. 판매수수료율은 통상적으로 유통업체가 상품을 판매한 후 판매대금의 일정비율을 공제하고 납품업체에게 지급하는 데 구체적인 수수료율은 당사자 간 협상과 계약에 따라 결정된다. 거래상대방이 매출에 기여하는 정도가 판매수수료율에 중대한 영향을 미칠 수 있기 때문에 만두·도너츠 매장 거래는 베이커리 매장 거래와 거래에 수반되는 기대편익이 다를 수밖에 없다.⁴⁶⁾ 대법원은 가격에 영향을 줄 수 있는 요소들을 기준으로 비교대상거래의 유사성, 즉 보다 적합한 유사거래를 선정하여야 하고 이 사건처럼 거래상대방이 가격에 중대한 영향을 미치는 경우에는 거래상대방까지도 고려하여야 한다는 점을 분명히 한 것으로 해석된다.

법원이 부당지원행위 규제에서 형식보다 실질을 중요시하는 태도는 위에서 소개한 최근의 판례가 등장하기 전부터 나타난 것이다. 법률에 자금·자산·인력 거래만 부당지원행위 유형으로 규정되어 있던 시기에도 상품·용역거래를 통해 금융상 이익제공 효과가 나타날 경우 자금지원행위로 인정하였다.⁴⁷⁾ 문제된 행위를 법률에 규정된 형식에 따라 판단하기보다 실제 지원의 효과를 야기하는 것이면 지원행위로 포섭될 수 있다고 본 것이다.⁴⁸⁾ 이러한 태도는 거래의 외형보다 효과, 즉 문제된 거래가 초래하는 경제적 효과에 따라 규제여부를 결정하는 것으로서 부당지원행위 규제취지를 고려한 태도라고 볼 수 있다.⁴⁹⁾

거래의 외형보다 실질을 중시하는 법원의 태도는 간접지원 형태의 부당지원행위를 인정한 데서도 찾아볼 수 있다. 효성판결에서와 같이 지원주체와 객체 간 직접적인 거래 없이 제3자 매개를 통해 객체에게 경제적 이익이 귀속되는 경우에도 지원행위에 해당될 수 있다고 본 것이다.⁵⁰⁾ 실제로 법원은 이러한 태도를 오래전부터 유지해왔다.⁵¹⁾ 이와 같이 거래의 외형보다 실질을 중시하는 태도는 우회적인 방법을 통해 부당지원행위 규제를 회피하는 행태를 방지하려는 것으로 볼 수 있다.⁵²⁾

위에서 살펴본 것처럼 법원은 정상가격 산정과 관련하여 실질을 중시하는 태도를 취한 바 있다. 문제된 실제거래의 급부를 거래의 외형보다 경제적 가치 또는 효과를 기준으로 파악하고, 유사거래를 선정하고 거래조건의 차이를 조정할 때도 계약서상 거래조건에 국한하지 않고 거래상대방이 처한 상황, 상대방과의 거래에 수반되는 기대편익 등 거래가격에 영향을 미칠 수 있는 요소를 포괄적으로 고려하였다. 다만, 정상가격 분석을 실질에 기준을 두더라도 객관적 근거에 기초하였는데 실제거래가 이루어진 전후 경위, 객관적으로 확인 및 비교 가능한 지표, 시장의 실제 상황 등이 활용되었다. 정상가격 산정 과정에서 단계별로 실질주의 기준을 적용한 모습을 정리하면 다음과 같다.

첫째, 실제거래를 특정하는 단계에서 거래경위와 경제적 효과를 기준으로 해당 거래에서 이루어진 급부와 반대급부의 내용을 확정한다.(이하 ‘1단계’)

둘째, 유사거래를 탐색하고 선정하는 단계에서 급부와 반대급부의 가격에 영향을 미칠 수 있는 요소(‘거래조건 등’)를 포괄적으로 고려한다.(이하 ‘2단계’)

셋째, 정상가격을 산정하는 단계에서 실제거래와 유사거래 간에 존재하는 거래조건 등의 차이를 실제거래에 가깝도록 조정한다.(이하 ‘3단계’)

실제거래와 유사거래를 실질에 따라 식별하려는 기준은 부당지원행위 규제 취지 상 필요하다. 부당지원행위 규제는 경제적 이익 제공행위를 통해 공정거래가 저해되는 폐해를 방지하는데 목적이 있는 것인데 앞에서 살펴본 것처럼 현실에서는 거래의 외형을 이용하여 규제를 우회하는 행위가 나타나기 때문이다. 정상가격이 부당지원행위의 위법성 판단을 넘어 과징금 부과의 근거가 되기도 하지만 거래의 외형과 실질 간에 명백한 괴리가 있다면 객관적 근거에 의해 뒷받침되는 범위 내에서 실질을 기준으로 정상가격을 산정하는 것이 타당하다고 할 것이다

가격할인(discount)은 현실의 시장에서 흔히 발견되는 사업자의 사업 활동이다. 판매량을 늘리거나 경쟁하기 위한 수단으로 이용된다.⁵³⁾ 가격할인이 경쟁수단이 될 경우 “급부경쟁 또는 능률경쟁(competition on the merit)의 한 가지 모습”이 될 수 있다.⁵⁴⁾

물량할인(volume discount)은 가격할인의 한 종류로서 대량구매 시 할인을 제공하는 가격정책이다. 구매물량이 증가할수록 단가가 크게 할인되는 형태가 많다. 사업자가 물량할인을 제공하는 동기는 다음과 같이 설명할 수 있다.

Dolan은 사업자가 다음과 같은 경우 물량할인정책을 선택해야 한다고 주장한 바 있다.⁵⁸⁾

물량할인은 사업자에게 비용절감과 같은 효율성을 발생시켜 할인의 재원을 창출하기 때문에 경쟁법적으로 문제가 되지 않는다고 한다.⁵⁹⁾ 다만, 물량할인의 외형을 갖추고 있더라도 배제효과를 가지는 조건이 부가되어 있는 경우 경쟁법 위반이 될 수도 있다.⁶⁰⁾ 시장지배적 사업자인 인텔과 퀄컴의 조건부 리베이트행위가 대표적이다.

서울고등법원은 LS사건의 실제거래 가격을 전기동 공급사의 가격정책에 따른 물량할인으로 보았다. 4개 계열사 각각의 구매물량에 견주어 ‘통합구매물량이 더 크기 때문에’ 할인을 더 크게 적용할 수 있다고 본 것이다. 이는 ‘구매물량통합’이 전기동 공급사에게 위 1.에서 살펴본 ‘판매자의 통상적인 물량할인 동기’를 충족시킨다는 전제에 서 있는 것으로 볼 수 있다. 실제로 서울고등법원은 거래물량이 전기동 가격결정에 상당히 중요한 고려요소라고 보면서 이 사건 지원주체가 적용한 물량할인과 다른 전기동 제조업체들이 적용하는 물량할인을 동일한 성격의 것으로 보았다.⁶¹⁾

이와 같이 본다면 ‘구매물량통합’이 전기동 제조사에게 편익을 제공한 것이기 때문에 통합구매법인이 과연 경제적 급부를 제공한 것인지 분석해볼 필요가 있다. 이 경우 전기동 제조사가 전기동을 급부로 제공하고 ‘구매물량통합’과 할인된 가액을 제공받았기 때문에 ‘구매물량통합’은 반대급부에 해당할 것이다. 통합구매물량에 따른 할인금액은 ‘구매물량통합’이라는 반대급부의 대가로 볼 수 있다.

그런데 ‘구매물량통합’을 반대급부로 볼 경우 경제적 가치가 0이다. 급부의 경제적 가치는 제공받는 자를 기준으로 평가해야 하므로 ‘구매물량통합’의 경제적 가치는 전기동 제조사의 입장에서 평가해 보아야 한다. 통합구매법인의 설립경위, 통상의 거래관행, 거래이후 관행 등에 비추어 볼 때 ‘구매물량통합’은 가격할인을 받기 위한 명분에 불과하고 실질적인 역할이 없다.⁶²⁾ 특히, 통합구매물량은 종전 계열사 구매물량을 단순 합계한 것이기 때문이 전기동 제조사 입장에서 구매물량 증가에 따른 규모의 경제 달성이나 거래의 안정성 확보 등 비용차원의 효익도 없다. 실제로 서울고등법원은 전기동 제조사가 통합구매법인과 거래한 이후 거래물량 증가, 재고비용 또는 운송비용 감소 등이 전혀 나타나지 않았다는 점을 인정하고 있다.⁶³⁾ 경쟁상 이점이 있었다고 볼 여지도 없다. 법원은 전기동 제조사가 사실상 독점기업으로서 가격협상력을 보유하고 있어 물량할인을 제공할 필요가 없었다는 점을 인정하고 있기 때문이다.⁶⁴⁾ 전기동 제조사가 제공받은 ‘구매물량통합’이라는 반대급부의 실상은 경제적 가치가 0인 가짜 급부(sham)이며 이를 근거로 제공된 할인금액은 사실상 무상 자금 제공에 지나지 않는다고 볼 수 있다.

다만, ‘구매물량통합’을 반대급부로 보는 것은 법리적 한계가 있을 수 있다. 현행 정상가격 법리는 지원주체와 객체 간에 이루어지는 급부의 유형을 법률에서 규정하고 있는데 ‘구매물량통합’이 법률이 특정하는 급부의 유형에 포섭된다고 보기 어려울 수 있기 때문이다.⁶⁵⁾ 설령 전기동 제조사가 통합구매법인의 ‘구매물량통합’으로부터 어떤 편익을 보았다고 하더라도 이를 전기동 제조사에게 제공한 것으로 보기도 어렵다. ‘구매물량통합’은 4개 수요계열사를 위해 제공하는 서비스인 것처럼 거래구조가 설계되어 있기 때문이다.

서울고등법원은 거래물량이 전기동 가격 결정에 중요한 요소라고 보고, 전기동 제조사와 비계열사 간 거래사례를 유사거래로 삼아 거래물량의 차이를 조정하여 정상가격을 산정해야 한다고 하였다. 거래물량이 통상적으로 가격 결정에 중요한 요소라는 점은 의문의 여지가 없다.

그러나, 이 사건 지원주체인 전기동 제조사가 시행한 물량할인정책과 다른 전기동 공급업체들이 시행한 물량할인정책이 동일하다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 이 사건 지원주체는 통합구매법인을 대상으로 물량할인정책을 적용하였고 다른 전기동 공급업체들은 전기동 실수요사를 대상으로 적용하였기 때문이다.

신세계SVN 판결이 명확히 했듯이 유사거래는 ‘가격에 영향을 줄 수 있는 요소’를 포괄적으로 고려하여야 한다. 거래상대방이 대표적인 요소인데 이 사건에서 특히 그러하다. 문제된 실제거래의 상대방이 통합구매법인이므로 유사거래의 상대방도 동일하거나 유사한 기능을 수행하는 구매자로 선정하여야 한다. 통합구매법인은 ‘실수요 계열사간 구매물량통합’이라는 기능을 근거로 할인을 제공받았기 때문에 해당 기능은 거래가격에 매우 큰 영향을 주는 요소이다. 그런데 비계열사 가운데 유사한 기능을 수행하는 거래상대방, 즉 구매자는 없다. 거래상대방까지 고려한다면 비계열사 거래가 유사거래가 되기 어려운 것이다.⁶⁶⁾

그럼에도 불구하고 비계열사 거래사례를 기준으로 거래물량 차이를 조정하려면 비계열사가 통합구매법인과 동일한 기능을 수행하도록 거래상대방과 관련된 요소도 조정하여야 한다. 이는 신세계SVN 판결에서 법원이 비록 만두·도너츠 매장 거래사례가 비교하기에 적합한 유사거래 사례가 아니지만 비교대상거래로 삼고자 한다면 베이커리 매장 거래와의 차이점을 조정하여야 한다는 판시한 취지와 동일하다. 즉, 비계열사가 실수요사가 아니라 통합구매법인과 마찬가지로 기존 계열사들의 물량을 단순 합산하여 이 사건 통합구매물량 규모의 물량 수준으로 거래하도록 조정해야 하는 것이다.

이 경우 비계열사의 거래가격은 자신의 당초 거래가격이 될 수밖에 없다. 왜냐하면 위에서 살펴본 바와 같이 구매물량통합이 전기동 제조사에게 아무런 경제적 가치를 주지 못하는 상황에서 계열관계에 있지도 않는 회사가 통합구매물량을 제시한 들 전기동 제조사가 더 큰 할인을 제공해줄 리가 없기 때문이다. 신세계SVN판결에서 만두·도너츠 매장거래가 베이커리 매장거래의 비교대상거래로 적합하지 않다고 본 것은 거래에 수반되는 기대편익이 다르기 때문이다. LS사건에서도 실수요사인 비계열사와의 거래에 수반되는 기대편익이 통합구매법인과의 거래에 수반하는 기대편익과 다를 수밖에 없다. 전자는 구매물량의 증가 또느 안정적 확보를 통해 전기동 제조사에게 규모의 경제를 창출해 주겠지만 후자는 구매물량의 증가가 없는 기존 물량의 단순통합일 뿐이기 때문이다. 더구나 이 사건 지원주체는 독점적 사업자이고 시장의 현실은 직거래가 통상적 거래관행이다.⁶⁷⁾

실질주의 기준을 적용하면 LS사건에서는 유사거래를 찾을 수 없거나 종전 거래가격이 정상가격이 될 수밖에 없다. 통합구매법인의 ‘구매물량통합’을 반대급부로 보든, 통합구매법인과을 거래상대방으로 하는 거래에 수반되는 기대편익으로 보든 경제적 가치가 0이기 때문이다. 바로 이 부분이 법원의 판단과 상충되는 지점이다. 법원은 ‘구매물량통합’이 1:N 거래를 1:1:N 거래로 구조를 변경하였고 통합구매법인으로 인해 전기동 제조사가 직면하게 되는 거래조건이 변경되었다고 보았다. 그러나, 통합구매법인에게 제공한 물량할인은 실상 통합물량을 빌미로 계열사에 할인을 제공하는 우회적 수단, 즉 비정상적 거래조건에 불과하다. ‘구매물량통합’이라는 명분과 ‘통합구매물량’이라는 외형 그대로 실제거래를 인정하게 되면 이를 정상거래조건으로 보게 되고 계열사 지원을 위해 손해를 보도록 설정된 가격조차 정상가격으로 인정하는 결과가 초래된다.⁶⁸⁾ 물량할인은 규모의 경제를 달성함으로써 획득되는 비용 절감을 재원 삼아 제공되는 것이지만 이 사건 ‘구매물량통합’은 그러한 재원을 제공하지 않았다.