교정 영조물 국가배상책임에 대한 기본권 효력에 관한 해석론

고전적 의미로서 기본권은 소극적 지위에 속하는 자유권의 방어에 있으며, 이에 대한 제한은 형식적으로는 법률유보에 의하며, 실질적으로는 과잉금지원칙에 따라 정당화된다. 기본권은 다차원적인 성격을 가지고 있으므로 경우에 따라서 방어권 혹은 보호의무를 원용하기도 한다. 그럼에도 불구하고 전통적 의미의 방어권에 관한 주장이 여전한 것은 보호의무의 심사기준이 과소보호금지원칙에 따른 명백성 통제에 그치고 있음으로 인한 권리구제를 위한 기본권 효력의 약화가 그 원인으로 생각된다.

교정시설에 대한 수용은 헌법 제12조에서 정하는 적법절차에 따른 것으로 그 정당성이 추정되지만, 이에 더하여 과밀수용으로 인권침해는 또 다른 영역에 대한 새롭게 제기되는 방어권에 대한 것으로서 이에 대한 정당성이 평가되어야 한다.

헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”고 규정하여, 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 주체임을 천명하고, 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지함은 물론 이에서 더 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 보호하고 이를 실현할 의무가 있음을 선언하고 있다.

국가가 소극적 방어권으로서의 기본권을 제한하는 경우 그 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하고, 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없으며 그 형식은 법률에 의하여야 하고 그 침해범위도 필요최소한도에 그쳐야 한다. 그러나 국가가 적극적으로 국민의 기본권을 보장하기 위한 제반조치를 취할 의무를 부담하는 경우에는 설사 그 보호의 정도가 국민이 바라는 이상적인 수준에 미치지 못한다고 하여 언제나 헌법에 위반되는 것으로 보기 어렵다. 국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고, 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 입법자가 제반사정을 고려하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이기 때문이다.

이러한 취지에도 불구하고 헌법재판소는 기본권 보호의무의 심사기준을 “물론 입법자가 기본권 보호의무를 최대한 실현하는 것이 이상적이지만, 그러한 이상적 기준이 헌법재판소가 위헌 여부를 판단하는 심사기준이 될 수는 없으며, 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 “과소보호금지원칙”을, 즉 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다. 따라서 입법부작위나 불완전한 입법에 의한 기본권의 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에만 인정될 수 있다. 다시 말하면 국가가 국민의 법익을 보호하기 위하여 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 법익을 보호하기에 명백하게 부적합하거나 불충분한 경우에 한하여 헌법재판소는 국가의 보호의무의 위반을 확인할 수 있을 뿐이다.”⁸⁾고 하여 명백성 통제에 그치고 있다.

즉 권력분립의 관점에서 입법부가 최소한의 적절하고 효율적인 보호조치를 취하고 있는가를 기준으로 심사하고 있다. 따라서 명백한 위반이 있는 경우에만 인정될 수 있는 것이다.

교정행정에 있어서도 국가는 수형자의 생명·신체·인격적 존엄에 대하여 적극적으로 방어할 의무를 가진다. 여기서의 보호의무는 국가가 제3자의 침해 뿐만 아니라 국가기관 내부 즉, 교정시설에서의 인권침에 대하여 방지할 의무가 있다고 할 수 있으며, 이에 대한 조치로서 적절한 수용시설의 확충, 수용인원의 조정, 수용자 관리 제도의 개선이 의무에 해당한다고 할 수 있다.

인간의 존엄의 보장은 그 자체로 존엄권을 보장하고 타 기본권에 대하여 독자성을 형성하고, 이로써 더욱 구체화된다.⁹⁾ 실제 인간의 존엄은 객관적 가치질서로는 당연히 받아들여졌지만, 주관적 권리로 인정되는 데에는 보호영역을 명확하게 확정하기 어려울 뿐만 아니라 전통적인 헌법 해석에 있어서 지나온 관성에 기초하여 적극적인 해석은 무리라는 측면이 존재하였고, 최근의 생명윤리적인 영역에 있어서는 미리 예단을 자제하고자 하는 점도 있다고 할 수 있다.¹⁰⁾

인간의 존엄과 가치는 침해로부터의 방어권뿐만 아니라 기본권보호를 수반하는 보호권적 기능과 이에 대한 위험을 사전에 예방하기 위한 각종의 수단에 필요한 절차를 창설하거나 보충할 수 있는 법규정을 제정과 일정한 보호수준을 제정할 수도 있다. 이에 더하여 인간의 존엄과 가치는 다른 개별적 기본권에 의한 행위가 제3자에 대한 침해로 이어질 경우에 있어서 제한의 기능도 할 수 있다.

따라서 인간의 존엄과 가치는 개인의 주관적 권리일 뿐만 아니라 법질서 전반에 적용되는 객관적 가치질서를 형성해야 하고, 이는 모든 국가작용을 기속한다. 따라서 교정행정 또한 인간의 존엄과 가치를 최우선으로 해야 한다.

국가무책임 사상이 지배하던 경찰국가시대에는 공무원의 위법한 직무집행을 통하여 개인에게 손해가 발생하였을 때, 국가가 책임지는 것은 용납하기 힘들었다. 국가와 공무원의 관계는 사법상 위임계약으로 보는 것이 일반적인 것으로 위법하게 직무를 수행하여 위임의 한계를 일탈한 경우에는 그 행위의 효과가 국가에게 귀속하는 것이 아니라 공무원이 사인의 지위에서 책임을 져야한다는 것이 공무원의 개인책임이다.¹³⁾

독일 민법 제839조는 공무원의 개인책임을 전제로 하여, 기본법 제34조에 의하여 국가대위책임으로 구성하고 있다. 공무원이 직무상 의무¹⁴⁾를 위반하여 제3자에게 손해를 발생시키는 것에 대하여 국가가 대시하여 그 직무책임을 지는 것이다. 이는 국가의 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성할 수 없다는 법실증주의를 바탕으로 한 것으로, 책임이 공무원 개인에게 귀속되어야 하나, 재정 능력을 가진 국가가 면책적 채무인수를 한다는 의미를 가지고 있다.¹⁵⁾

개인의 법률관계의 상대방은 국가이며, 공무원은 국민에 대하여 직접적인 법률관계가 성립하지 않으므로 공무원은 단지 국가가 국민에 대하여 갖고 있는 권리와 의무의 집행자로서만 외부에 나타나며 그의 법적 효과는 적법하든 위법하든 모두 국가에 귀속된다. 따라서 국가는 비록 공무원에 의하여 행하여진 법적 의무위반에 대하여 피해자인 개인에게 직접 책임을 져야 하는 것이며, 공법상의 법률관계의 구조로부터 국가의 직접적인 책임이 인정되며 동시에 공무원 개인의 외부적 책임은 논리적으로 부정된다.¹⁶⁾

협의설과 광의설은 공통적으로 국가배상법상 위법을 직무행위의 법령위반으로 이해하지만, 위법성 판단의 척도가 되는 법령의 범위와 위법성 판단의 대상의 측면에서 견해를 달리한다. 협의설은 국가배상법상 위법이란 공권력의 행사 또는 불행사로서의 행위 그 자체의 법규위반을 의미하는 것이다. 따라서 협의설에 의하면 위법개념은 행정쟁송법상의 개념과 일치하게 되며, 이에 해당하는 법규의 범위는 불문법원인 행정법의 일반원칙을 비롯한 근거법규 또는 관계법규의 권한, 형식, 절차 또는 내용에 관한 요건규정이 포함되며, 위법성과 과실 판단은 상호 분리되는 경향을 가진다. 따라서 적용 범위에서 법규성이 부인되는 행정규칙은 제외되며, 부당한 재량행위를 위법한 것으로 취급할 수 없다.²⁰⁾

그러나 광의설은 직무행위 그 자체의 법규위반 뿐만 아니라 행위의 태양(권한이 행사되는 방법이나 수단)을 근거법규 및 관계법규의 관련 규정, 조리(즉 헌법의 취지나 정의관념) 등에 비추어 손해가 발생하기까지의 구체적인 사정과 함께 종합적으로 검토하여 ‘공무원의 직무상 손해방지의무 위반’이 있다고 볼 수 있는 경우까지 위법으로 보게 된다.²¹⁾ 광의설에 따르면 손해방지 의무의 근거는 헌법 제10조에 의한 기본권보호의무에 기반한다. 즉 기본권적 인권이나 생명, 신체 또는 재산에 대한 법익을 보호해야 할 추상적인 의무인 국가의 기본권보장의무는 사안에 따라 특정 국민과의 관계에서 구체적인 의무인 직무상 손해방지의무로 전환되는 것이므로 이러한 의무의 존재 및 위반 여부를 판단할 때 필연적으로 행위의 태양을 고려할 수밖에 없게 된다. 광의설에 의하면 권리구제의 범위가 확장될 수 있으나 행정쟁송법상의 위법성과는 다르게 되어 각자의 판단을 요한다.

직무의무위반설은 앞서 소개한 바와 같이 독일 민법 제893조 제1항과 기본법 제34조에 근거하여 직무행위의 위법성은 사익보호성 있는 직무상 의무의 위반이 된다.²²⁾ 이에 따르면 국민과의 관계에서 공무원이 직무상 주의의무를 다하지 못한 것을 위법개념으로 이해하기 때문에 당연히 행정쟁송법상 위법개념과 구별되며, 직무상 주의의무의 위반 여부를 판단함에 있어서 구체적인 사안에서 당해 직무행위의 성질과 내용을 기준으로 직무상 의무를 도출하면서 가해자인 공무원의 인식이라는 주관적 측면을 동시에 고려하게 되어 위법성과 과실의 판단이 일원화되는 경향을 가지고 있으며, 그 적용이 행정처분에까지 확대되고 있는 추세에 있다고 평가되고 있지만, 입법작용과 사법작용의 경우와 같이 법률의 규율밀도가 지극히 낮은 반면 직무의 독립성과 재량이 폭넓게 인정되는 특수한 영역에서 주로 채용되고 있다.²³⁾

그러나 직무의무위반이 독일 법제에 근거하고 있어, 우리 실정법상의 근거로 원용할 수 없을 뿐만 아니라 직무상의무의 개념 또한 모호하므로 법적 혼란을 야기할 수 있으므로 본 학설을 지지하는 학자는 소수에 그친다.

영조물 책임은 공공시설의 관리 하자와는 다른 개념으로 분리되어 있다.

｢국가배상법｣ 제5조 제1항은 “도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물(營造物)(밑줄 저자)의 설치나 관리에 하자(瑕疵)”로 적용범위를 도로·하천과 같은 자연 시설에 대립하는 의미에서 공공의 영조물을 공적 목적으로 제공된 물건으로 공물이라 보는 견해가 다수의 입장이다.²⁶⁾ 이러한 견해는 “국가배상법 제5조 제1항 소정의 공공의 영조물이라함은 국가 또는 지방자치단체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 내지 물적 설비를 지칭하며, 특정 공공의 목적에 공여된 물이라 함은 일반 공중의 자유로운 사용에 직접적으로 제공되는 공공용물에 한하지 아니하고, 행정주체 자신의 사용에 제공되는 공용물도 포함하며 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차원 그밖의 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다”라고 한 대법원 판결에서 기인하고 있다.²⁷⁾

특히 공법상 영조물이용관계에서 본 손해배상 판결의 대상이 된 교정시설에서 수용자와의 관계에서 광범위한 재량이 인정되는 영역으로 재량권의 일탈·남용에 대하여는 취소소송 등을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 것도 정립되어 있으나, 국가배상의 문제에서 공무원의 재량 혹은 권력적 사실행위를 어떻게 보는 것이 타당한가의 논의가 있다고 할 수 있다.²⁸⁾ 교정당국의 수형자의 수용행위를 무엇으로 볼 것인가는 이견이 존재할 수 있다고 생각된다. 당시 교정시설에 관한 수용인원에 관한 법규가 존재하지 않았고, 이에 대한 수용 결정은 인권침해와 관련을 가지는 것이므로 권력적 사실행위와 재량이라는 측면이 모두 고려될 수 있다. 다만 재량으로 보는 견해에서는 미국 연방불법행위청구법(FTCA)상 재량기능예외의 적용을 통하여 면책이 가능하다고 볼 수 있다.²⁹⁾³⁰⁾

영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 통상적으로 갖추어야 할 안전성을 결여하고 있음을 의미하며, 이로 인하여 국가나 지방자치단체의 배상책임에 대하여는 과실을 필요로 하지 않는다. 따라서 영조물의 성질이나 상태 및 구조 등에 물적 하자가 있어서 통상 갖추어야 할 안전성을 결하고 있다면 그 관리자에게 과실이 없더라도 손해를 발생하여야 한다. 이 경우 재정력의 부족 등이 면책사유가 될 수 없다. 즉 영조물의 물적 안정성 결여, 무과실책임, 재정적 이유가 면책사유가 되지 않는 것이 국가배상법 제5조의 책임원칙으로 확립되어 있다.³¹⁾

또한 하자의 판단 기준에 대하여 대법원은 “안전성의 구비 여부는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치·관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아 판단하여야 하고, 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치·관리상의 하자를 인정할 수 없다.”고 판단하여 손해발생의 예견가능성과 회피가능성을 판단기준으로 하고 있다.³²⁾

국가배상책임의 영역에서 과실의 유형은 그 입증정도에 따라서 입증과실, 추정과실, 무과실로 구분된다. 첫째, 입증과실이란 과실책임의 전형적인 예로 손해배상을 청구하는 피해자가 국가의 과실을 명백히 입증한 경우로, 이 경우 입증된 과실은 당연히 하자에 포함된다. 둘째, 추정과실이란 피해자측에서 국가의 행위로 손해가 발생한 것을 입증하면 이에 대하여 국가는 과실이 없음을 입증하여야 하므로 과실의 입증책임이 국가로 전환되고, 이를 입증하지 못하면 주관적 요소인 과실이 객관화하여 국가에 추정된다는 것이다. 마지막으로 무과실은 피해자가 비정상적인 손해의 발생을 입증하고 그 손해와 국가의 행위 사이의 인과관계를 증명하면 과실의 추정 없이 국가 배상이 인정되는 것이다.³³⁾

｢국가배상법｣ 제2조는 공무원의 고의·과실에 기반한 법령위반에 대한 책임으로서 원칙적으로 무과실책임과는 거리가 있다. 그럼에도 불구하고 독일의 국가배상규정이 민법 제839조에 규정된 것과 같이 민법상의 신의성실, 권리남용의 일반적 규정을 통하여 기본권의 간접 적용을 의미하는 듯한 대법원의 판례는 법령위반에 대한 확장 해석일뿐만 아니라 법논리 측면에 있어서 다소 낯설게 느껴진다.

｢국가배상법｣ 제2조 제1항의 공무원 개인 과실이라할 수 있는 고의·과실에 더하여 직무수행상의 하자를 추가하자는 입법론의 주장은 국가의 자기 책임을 명확히 두어 해석상의 오류가 없도록 하는 것으로 이해된다.³⁴⁾ 다만 이러한 주장은 제5조의 영조물 책임에 대하여 영조물을 공물로 인식하는 것을 전제하는 것으로, 공물과 영조물을 달리 보는 시각에서는 제5조를 통한 공무원의 무과실 책임 혹은 재정 여력의 부족에 따르는 국가의 자기 책임을 포섭할 수 있다고 볼 수 있다.

이는 ｢국가배상법｣ 제5조와 같은 규정은 우리나라와 일본에만 존재하고, 독일에는 없는 규정이라는 점에서 해석을 달리할 수 있는 것이다. 즉, 독일은 공무법의 직무의무 책임으로 인한 국가배상책임을 독일 민법에 규정하고 있고, 우리의 국가배상법 제5조의 역할을 민법상 공작물 설치규정으로 갈음하고 있다는 측면에서 이해한다면, 실제 국가배상법 제5조는 민법상 공작물 책임의 지위를 가진다고 할 수 있을 것이다.

따라서 법 제5조의 영조물 책임은 공무원의 과실을 논하기 어려운 경우에는 손해배상의 문제로 볼 것이 아니라 행정상 손해전보제도에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.³⁵⁾

｢국가배상법｣ 제2조의 고의·과실로 인한 법령위반의 책임과 제5조의 영조물의 관리하자로 인한 무과실책임을 포함하고 있다. 대법원은 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치를 근거로 국가배상법 제2조를 적용하여 교정영조물에 수용행위를 공무원의 가해행위로 인정하였다.

적법절차에 따른 자유권의 박탈의 정당성은 추정되고, 과밀수용으로 인한 불법성도 인정된다. 그러나 그 불법성의 인과관계가 공무원의 고의 과실로부터 그 결과불법이 그대로 인정되는 것은 다소 무리가 있어보인다.

미결수용자의 입장에서 과밀수용으로 인한 인권침해에 대하여는 헌법상 침해된 국가행위로부터 방어권 행사를 통하여 불법상태를 제거할수도 있으며, 또한 기본권 보호의무에 기반한 국가의 작위를 요구하는 것도 가능하다고 본다. 수용시설의 완비로 인한 불법의 상태는 공무원의 직무상 과실에 따른 가해행위로 보는 것은 타당하지 않다. 오히려 수용시설의 미비는 충분한 수용시설을 갖출 의무를 가지는 국가에 대한 무과실책임이며, 이러한 해석이 기본권 침해에 대한 기본권해석과 정합성을 이루는 것으로 볼 수 있을 것이다.