대항요건이 없는 채권양수인에 담보권실행 경매신청에 관한 소고:

원심결정은 항고인의 매각허가결정에 대한 항고를 기각하였다. 원심은 ‘매각허가결정에 대한 항고’는 민사집행법 제121조에서 규정한 매각 허가에 대한 이의신청 사유가 있거나, 그 결정 절차에 중대한 잘못이 있는 경우에만 가능하나(민사집행법 제130조 제1항), 채무자가 주장하는 사유는 이에 해당하지 않는다고 본 것이다.

이와 별도로, “피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 경매신청을 할 수 있고, 채무자는 ‘채권양도의 대항요건을 갖추지 않았다는 사유’를 가지고, 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고 절차에서 다툴 수 있고, 이 경우에는 경매신청채권자가 대항요건의 구비를 증명해야 하고, 경매가 실효되지 않는 이상 경매신청채권자는 양수한 채권을 변제받을 수 있다.”고 설시하였다.⁵⁾

이와 같은 원심의 결정에 대하여 항고인은 재항고하였다.

대상결정에서는 항고인의 매각허가결정에 대한 이의신청은 타당하므로, 경매신청 채권자가 대항요건을 갖추고 있는지에 대하여 심리·판단을 해야 한다며 원심결정을 파기하였다.⁶⁾

대상결정은 저당권부 채권의 양도는 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지며 민법의 관련 규정을 따른다고 설시하여, 이 사건에서 양수인에게 저당권을 양도한 것은 타당하다고 판단하였다. 또한 원심결정과 동일하게 양수인이 저당권부 채권을 인수하고, 저당권의 실행 요건을 갖추게 되면, 채권양도의 대항요건이 불비하더라도 경매신청을 할 수는 있다고도 하였다. 그러나 채무자는 ‘저당권자가 대항요건을 갖추지 않고 있음’을 이유로 하여 경매개시결정 또는 매각허가결정에 대한 이의신청이나 즉시항고를 할 수 있다고 인정하였다. 경매신청채권자는 채무자의 ‘양수인의 대항요건의 결함’ 주장에 대하여, ‘대항요건을 갖추고 있음을 증명’해야 한다고 판단하였다.⁷⁾ 결국 채무자의 이의신청이 있기 전까지는, ‘대항요건이 없는 양수인은 경매신청을 할 수 있다’고 판단한 것이다.

민법은 채권양도의 대항요건으로 ‘양도인이 채무자에게 통지하거나, 채무자가 채권양도를 승낙’을 규정하고 있다(제450조). 아울러 양수인은 대항요건이 없으면 채무자에게 대항하지 못한다고 하였다(제450조). ‘채무자에게 대항한다’는 것은 양수인이 채무자에게 양수한 채권을 주장할 자격을 갖췄다는 것을 의미한다.⁹⁾ 따라서 ‘양수인이 대항요건을 갖추지 못하였다’는 것은, 채무자가 “양수인이 요청한 ‘급부의 이행’에 대한 이의제기”에 대하여, 양수인은 대항할 수 없다는 것을 의미한다.

그러므로 본고에서는 채권양도에 있어서, 채권의 효력발생을 위한 필수 요건인 대항요건이 우리 민법에 독특하게 반영된 유래와 이를 개선하기 위한 국내외의 논의를 우선 살펴보도록 하겠다.

우리 민법은 물권변동의 공시방법에 관해서는 성립요건주의를 채택하고 있으나, 채권변동에 있어서는 예외적으로 대항요건주의를 채택하고 있다. 이와 같이 체계적인 부정합이 발생하게 된 이유는 의용민법에서부터 살펴보아야 한다. 프랑스의 구 민법과 일본의 구 민법 등의 영향을 받은 의용민법은 대항요건주의를 채택하고 있었다.¹⁰⁾ 그러나 우리가 민법을 제정하게 되면서, 대항요건주의에서 성립요건주의로 전환을 하였다. 그럼에도 불구하고 채권양도에 있어서는 대항요건주의가 그대로 유지되었다.¹¹⁾ 채권양도에 관하여 대항요건주의가 계속 유지하도록 한 이유에 대하여 입법과정의 자료를 통하여 확인하는 것은 쉽지가 않다.¹²⁾ 하지만 채권은 부동산의 등기나 동산의 점유와 같이, 권리자를 대외적으로 나타낼 수 있는 적당한 공시방법이 없었기 때문으로 추정된다.¹³⁾ 일본 구민법의 기초자도 채권양도에 대하여 적당한 공시방법이 없어서 이 방법을 채용한 것이라고 밝힌 바 있다.¹⁴⁾

대항요건주의는 당사자 사이의 의사 합치만으로도, 당사자들에게는 채권 이전의 효력이 발생한다. 그러나 공시방법을 갖추고 있지 않으면, 제3자에게는 대항하지 못한다.¹⁵⁾ 그러므로 대항요건을 갖추지 못하면, 양도인과 양수인 사이에서는 양수인이 채권자이나, 제3자와의 법률관계에 있어서는 양도인이 여전히 채권자가 된다. 따라서 양도인과 양수인 사이의 법률관계와 제3자 사이와의 법률관계의 불일치가 일어난다. 그러므로 법률관계의 분열이 발생하게 된다.¹⁶⁾

이외에도 채권양도 절차가 현시대에 필요에 부합하지 못함으로 발생하는 문제도 있다. 따라서 우리나라를 비롯한 다른 나라들에서 이 문제를 어떻게 해결하고자 하는지를 살펴볼 필요가 있다.

채권양도의 대항요건에 대하여 각자 견해를 달리하는 여러 가지 학설들이 있다. 따라서 본고에서는 채권양도의 대항요건이 당사자 사이에서 어떤 의미가 있는지를 검토하고, 이 사건에 대하여 논의하고자 한다. 채권양도의 대항요건에 관하여 ‘대항요건설’과 ‘권리행사요건설’, 그리고 ‘효력발생요건설’이 대립한다.

‘대항요건설’은 대항요건이 갖추어지지 않은 경우에도 양도인과 양수인 사이에서뿐만 아니라 채무자에 대한 관계에서도 일단 채권양도의 효력이 발생한다고 본다.²⁵⁾ 다만 양수인이 대항요건을 갖추고 있지 못하면, 채무자에게 채무이행을 청구하더라도 채무자는 그 이행을 거절할 수 있다고 한다. 이러한 학설은 ‘채무자에게 대항하지 못한다’는 대항요건의 규정을 가장 잘 반영하였다고 볼 수 있다. 아울러 신속한 채권양도가 가능하다는 점도 장점이다.

이와 달리 ‘권리행사요건설’은 대항요건에 대하여 양수인이 채권을 행사하기 위한 요건으로 보고 있다. 따라서 양도인과 양수인 사이에 채권양도의 합의만으로도 채권양도의 실체법적 효력이 발생하여 채권은 양수인에게로 이전되나, 양수인이 대항요건을 갖추고 있지 못하면 채무자에게 이전받은 채권을 주장할 수 없다고 본다.²⁶⁾ 반면에 ‘효력발생요건설’은 대항요건을 채무자에 대하여 채권양도의 효력을 발생시키기 위한 요건으로 본다. 채권양도의 효력은 양도인과 양수인 사이에만 발생하고, 채무자에 대하여 실체법적 효력이 발생하지 않는다. 따라서 대항요건을 갖추지 못한 양수인은 채무자와의 관계에서 아직은 채권자가 아니므로, 양수인은 채무자에게 채권을 행사할 수 없다고 본다.²⁷⁾

아직까지 우리 판례는 위 학설 중 어느 하나를 선택하여 일관된 판결을 하고 있다고 볼 수 없다. 기존 판결은 양수인에게 대항요건이 없으면 채권 및 근저당권 양수를 주장할 수 없고 저당권을 실행할 수 없다고 결정하였으나,²⁸⁾ 이 사건에서는 원심결정과 대상결정은 ‘양수인은 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고 절차에서 다툴 수 있는 것’으로 보고 있다. 또한 경매신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나,²⁹⁾ 이러한 절차를 통하여 양수인의 신청한 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법’하다고 하였다.³⁰⁾ 이와 같이 결정이 인용한 취지를 봤을 때, 대상결정은 대항요건의 규정에 충실하다고 볼 수 있는 대항요건설을 취한 것으로 보인다.

담보권실행경매는 양수인은 피담보채권의 증명이 없이도 경매신청이 가능하다.³¹⁾ 그러므로 채무자가 경매사건의 이의신청과 같이 적극적으로 양수인이 인수한 채권에 대한 문제를 제기하지 않거나 경매사건에 대항할 방법을 알지 못한다면, 선의의 채무자는 채권의 존부와 상관없이 담보권실행경매로 인하여 회복할 수 없는 손해를 입게 될 수도 있다. 그러므로 담보권실행경매는 채무자보호에 있어서 부족한 면이 있다.

대항요건설에 따르게 되면, 양수인은 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 담보권실행경매신청이 가능하다. 따라서 저당권부 채권양도를 받고 대항요건을 구비하지 않은 양수인은 쉽게 담보권실행경매신청을 할 수 있다. 다만 이 사건에서는 채무자가 매각결정기일이 지난 이후 경매에 대한 이의신청을 제기하여 원심결정이 파기되었다. 하지만 채무자가 경매사건에 대한 지식 등이 부족하여, ‘양수인의 대항요건 결함’의 사유로 경매의 이의신청을 하지 않았거나 그 시기를 놓쳤다면, 채무자는 부동산이 매각됨에 따라서 상당한 손해를 입을 수밖에 없다. 그러므로 선의의 채무자에 대한 불측의 손해를 보호하기 위하여 채권양도 절차에 대항요건을 둔 취지를 고려한다면, 대항요건설은 채무자보호에는 적합하지 않다고 볼 수 있다.³²⁾

따라서 ‘권리행사요건설’과 ‘효력발생요건설’ 중에서 대항요건의 취지인 채무자보호와 더불어 저당권부 채권과의 정합성 등을 고려하여 적합한 법리를 검토하기로 한다. 권리행사요건설은 양수인이 양도인에게서 채권과 저당권을 인수할 수는 있지만, 인수한 채권을 채무자에게 주장하는 것은 제한된다. 따라서 양수인은 채무자에게 채권을 주장할 수 없다. 그러므로 양수인은 저당권을 인수할 수 있으나 채무자에게 실행할 수 없으므로, 물권법의 체계 내에서 충돌이 없다는 장점이 있다. 그러나 권리를 주장할 수 없는 저당권을 인정하게 되어, 등기의 신뢰성을 해칠 우려가 발생한다. 또한 양수인이 양도인에게 인수한 저당권은 양도인이 설정받은 저당권의 순위를 그대로 양수인에게 이전한 것이므로, 양수인이 후순위 권리자의 발생 등을 우려하여 신속히 저당권을 이전받을 필요성이 없다. 따라서 양수인이 대항요건을 취득하기 전에 저당권을 굳이 이전받지 않아도 된다. 그럼에도 불구하고 등기의 신뢰성을 해치고, 절대적 효력이 상실된 저당권이라는 비판을 감수하면서까지, 양수인이 채무자에게 주장할 수 없는 저당권을 보호하는 권리행사요건설을 옹호할 필요는 없다고 본다.

이에 반하여 효력발생요건설은 대항요건을 갖추기 전까지는 양수인은 인수한 채권의 효력이 발생하지 않는다.³³⁾ 그러므로 채무자에게 인수한 채권의 실체적 효력이 없는 것이다. 따라서 실체적 효력이 없는 채권에 부종하는 저당권은 효력이 발생하지 않는다고 볼 수 있다. 결국 판례와 같이 양수인이 인수한 저당권은 실체적 효력이 없는 채권에 부종하는 것이므로 효력이 없다고 봐야 한다.³⁴⁾ 아울러 양수인이 인수한 저당권은 양도인에게만 효력을 갖게 됨에 따라서 상대적인 권리가 된다. 이것은 저당권은 물권으로서 절대적 효력을 가져야 하지만, 일부에게만 효력이 미치게 됨으로써 그 절대효를 상실한 것이다. 따라서 양수인이 인수한 저당권은 물권의 본질에 부합하지 않는 권리가 되므로, 저당권의 이전등기는 무효가 되어야 한다고 본다. 따라서 채무자는 양수인이 이전받은 저당권 자체에 대한 무효 주장을 할 수 있고, 등기를 말소할 수가 있으므로 채무자의 권리가 강하게 보호받을 수 있게 된다. 그러므로 채무자에게는 효력발생요건설이 권리행사요건설보다 유리하다. 또한 담보권실행경매의 가능성을 사전적으로 차단할 수 있으므로 선의의 채무자를 보호하는 것에도 효과적이다.

다만 효력발생요건설에 대하여 민법은 ‘채무자에게 대항하지 못한다’로 규정하고 있을 뿐이며, ‘효력이 없다’라고 규정하지 않고 있다는 점에서 반론이 있을 수 있다(제450조). 하지만 양수인이 인수한 채권은 대항요건을 갖추기 전까지는 실체적 효력이 발생하지 않는다는 점을 주목해야 한다고 본다. 즉 대항요건의 취지는 채무자가 양수인을 인식하기 전까지는 채권양도로 인하여 불측의 손해를 입지 않아야 한다는 것이므로, 채무자에게 손해를 입힐 가능성에 대하여 우선 고려해야 한다. 그러므로 채무자에게 불측의 손해를 방지하는 것에 있어서 가장 유리한 효력발생요건설이 타당하다. 또한 권리행사요건설도 채무자에게 채권을 주장하지 못한다는 관점에서는 동일한 효과를 가져올 수도 있으나, 실제적으로는 주장할 수 없는 저당권을 긍정하는 결과만을 갖고 오게 되므로, 등기의 신뢰성 등을 고려하면 적당하지 않다고 본다.

논의를 정리하면, 채권양도가 대상결정과 같이 대항요건설을 따르게 된다면 채무자 보호의 어려움을 겪게 될 수 있으며, 이는 대항요건을 둔 취지에 부합하지 않는다고 본다. 하지만 권리행사요건설이 대항요건이 없는 저당권부 채권에 대한 이전을 설명할 수는 있으나, 이 주장은 급하게 이전할 필요도 없고, 채무자에게 주장하지도 못하는 저당권을 두둔하기 위한 법리라고 사료된다. 이에 반하여 효력발생요건설은 채무자의 불측 손해의 방지가 목적인 대항요건의 목적과 효력 없는 채권에 기한 저당권을 말소시킬 수 있다는 점 및 등기의 신뢰성 등을 고려할 때 가장 타당한 법리라고 본다. 그러므로 본고는 효력발생요건설에 따라서 논지를 전개하겠다.

서두에서 명기한 것과 같이 현대 사회에서 채권양도는 다방면에서 이용되고 있으며, 사회적 요구에 부합하기 위해서는 신속하면서도 법적으로 안정적인 채권양도 절차가 필요하다. 그러므로 양도인만이 채권양도 통지를 할 수 있다는 규정을 변경할 필요가 있다.

채권양도의 대항요건은 채무자의 인식을 통해 채권의 귀속과 내용을 공시하는 것이다.³⁵⁾ 이는 ‘관념의 통지’로서 의사표시에 관한 규정들을 준용한다.³⁶⁾ 앞에서 본 바와 같이, 채권의 양수인이 채무자에 대한 대항요건을 취득하는 방법으로는 양도인의 채권양도 통지 또는 채무자의 승낙이 있다.

양도인의 채권양도 통지는 채무자에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다(제111조). 채무자에게 채권의 양도를 통지하는 방법은 제한이 없으나, 민법은 확정일자 있는 증서로 통지하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못하는 것으로 규정하였기에(제450조 제2항), 통지 일자를 객관적으로 증명하도록 하고 있다. 일반적으로 우체국에서 내용증명 우편을 발송하여 채권양도를 통지하고 확정일자를 받는다. 다만 상대방이 내용증명으로 전달된 등기우편을 수령하지 않는다면, 의사표시 공시송달의 절차를 이용할 수 있다(제113조). 이와 별개로 법원에서는 직권으로 공시송달 제도를 이용하여 사건의 당사자에게 송달된 것으로 갈음할 수 있다.

법원의 결정을 거치지 않고도, 상대방에게 의사의 통지가 송달된 것으로 갈음하는 제도가 시행 중이다. 자산유동화법에는 일간신문을 통한 채권양도 통지를 이용하고 있다. 채권자가 채무자의 최후주소에 2회 이상 내용증명우편을 보냈지만, 채무자가 내용증명 우편을 송달받지 않았다면 이 제도를 이용할 수 있다. 채권자는 두 곳 이상의 일간신문에 채권양도 사실을 공고하여 채무자에게 채권양도 통지가 송달된 것으로 갈음한다(자산유동화법 제7조). 이 밖에도 한정승인에서도 이와 같은 제도가 시행되고 있다. 한정승인을 한 상속인은 주소지를 관할하는 일간신문에 1회 이상 공고 사항을 게재하여, 피상속인의 이해관계인에게 의사표시를 할 수 있다.³⁷⁾

이와 같이, 현재에도 법령에서 일정한 절차를 거쳐서, ‘상대방이 통지 내용을 수령하지 않았음에도 불구하고, 상대방에게 의사통지를 수령한 것으로 갈음하는 제도’가 시행되고 있다. 그러므로 민법 규정에 따라, 채권양도의 통지를 채무자가 수령해야 하는 현재의 방법을 굳이 고수할 필요가 없다. 따라서 상대방에게 의사통지의 수령을 갈음하도록 하는 방법으로 제도를 개선할 필요가 있다.

양수인이 직접 채권양도 통지를 할 수 있도록 하는 방안도 고려할 필요가 있다. 간접적으로 대항요건주의를 계수한 프랑스 민법에서도 ‘채권양도의 통지자’가 반드시 양도인으로 한정하고 있지 않다.³⁸⁾ 우리의 자산유동화법에는 양수인에게 채권양도의 통지를 위임할 수 있도록 규정하고 있어서, 양수인도 채권양도의 통지를 할 수 있다. 또한 판례도 양수인이 양도인에게 양도통지의 대리권을 받아서, 양수인이 인수한 채권을 특정하고 대리권을 인수 여부를 확인할 수 있는 채권양도통지를 한다면, 양수인에 의한 양도통지가 가능한 것으로 보고 있다.³⁹⁾

민법은 양도인만이 채권양도 통지를 할 수 있도록 규정하고 있다.⁴⁰⁾ 다만 앞에서 본 것과 같이 판례는 ‘양수인이 양도인에게 채권양도 통지에 대한 대리권을 받고, 채무자에 대한 채권을 양수한 사실을 증명할 수 있는 자료를 채권양도통지서에 첨부하여 채무자에게 송달한다면, 대항요건을 갖춘 것으로 보고 있다.’⁴¹⁾ 하지만 양도인이 양수인에게 채권양도 통지 이와 관련한 대리권 위임을 거절하거나 또는 해태하게 된다면, 양수인은 법원의 판결을 거쳐서 양도인에게 양도통지의 이행을 강제할 수밖에 없는 상황이 된다. 따라서 양수인은 채무자에게 채권을 주장할 수 있는 시기가 상당히 지연되게 된다. 그러므로 현시대의 요구사항인 신속한 채권양도가 어려워진다.

양도인이 채권양도 통지를 지연하지 않았다고 하더라도, 양수인이 양도인보다 신속하게 채권양도 통지를 하고자 할 것이다. 신속한 채권양도가 필요한 현시대의 요구사항을 반영하자고 한다면, 양수인에게 채권양도 통지를 허용할 필요가 있다. 따라서 양수인이 채무자에게 직접 채권양도 통지를 할 수 있도록 채권양도의 통지를 개정하는 것이 필요하다고 본다.

대항요건을 구비하지 못한 양수인은 채무자에게 채권을 변제하라고 요구할 수 없고, 채무자가 거절하는 것은 합리적이다. 채무자에게는 채권이 없는 자가 자신에게 채권을 변제하라는 요청에 대한 거절과 동일한 것이기 때문이다. 하지만 채무자가 대항요건의 결함이 있는 양수인에게 직접 양도 채권을 변제하였다면, 채무자가 양도 채권을 승낙한 것이라고 봐야 할 것이다. 따라서 양수인이 대항요건을 갖췄다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.

하지만 양수인이 대항요건을 갖추지 못한 상황에서 채무자가 양도인에게 채무를 변제할 가능성이 있다. 이는 양도인과 양수인 사이의 채권양도는 유효하므로, 양도인은 무권리자임에도 불구하고 채무자에게서 채권을 수령한 것으로 봐야 한다. 그러나 이 경우에는 준점유자에 대한 변제 규정을 따라 채무자는 구제받을 수 있다고 보아야 할 것이다(제470조).⁵⁹⁾

저당권의 실행 요건은 갖췄으나 대항요건을 갖추지 못한 양수인이 담보권실행경매를 신청하는 것은, 효력 없는 채권으로 채무자에게 청구하는 것이므로 경매신청은 각하되어야 한다. 효력발생요건설에 따라서 양도인과 양수인 사이에서 채권양도와 저당권 이전의 합의는 가능하지만, 인수한 채권의 효력이 발생하지 않기 때문에 양수인은 채무자에 대하여 채권 변제를 요청할 수도 없고, 저당권을 실행할 수 없다.⁶⁰⁾

다만 양수인은 법원이 ‘채무자에게 송달한 경매개시결정’으로 채권양도 통지가 되었다고 주장할 가능성도 있다.⁶¹⁾ 관념의 통지인 채권양도 통지는 정해진 형식이 없다는 이유가 이런 추정에 힘을 보탠다. 그러나 경매채권자는 양도인이 아닌 양수인이며, 경매개시결정으로 통보되는 내용은 경매채권자의 청구금액 및 매각 대상인 부동산의 표시 등인 바,⁶²⁾ 이것만을 가지고 양도인이 채무자에게 채권양도의 통지 내용인 ‘양수인의 정보와 그에게 귀속되는 채권’을 통지한 것으로 보기는 어렵다고 본다. 채권의 양수도가 1회만 진행한 것인지 또는 2회 이상이 진행되어 양도인에게서 현재 양수인 사이에 권리 귀속 여부와 그 사이의 대항요건의 결함 여부에 대하여 경매개시결정을 통지받은 것만으로는 충분히 알 수가 없기 때문이다. 아울러 경매개시결정은 채무자에게 경매개시결정에 대하여 이의신청을 할 수 있음도 내재하고 있다.⁶³⁾ 하지만 채권양도 통지에는 채무자에게 채권양도를 거절할 방법을 안내하는 내용이 아니다. 그러므로 경매개시결정을 채권양도 통지로 갈음하는 것은 억측이라고 본다. 따라서 법원에서 송달한 경매개시결정을 채권양도통지로 보아서 양수인이 대항요건을 갖춘 것으로 갈음할 수는 없다.

배당금의 수령은 양수인이 채무자에게 채권을 행사한 것으로 볼 수 있다.⁶⁴⁾ 양수인이 인수한 저당권으로 배당금을 수령하는 경우는 두 종류로 구분할 수 있다. 우선은 양수인이 신청한 경매 또는 압류 절차로 배당을 받는 경우이고, 다른 하나는 제삼자가 신청한 압류로 양수인이 배당받는 경우이다. 양수인이 대항요건을 갖추고 있지 않다면 문제가 발생한다.

전자의 경우는 양수인이 신청한 경매절차가 배당에 이르도록 채무자가 대항요건의 결함에 대한 이의가 없으면 가능하다. 그러나 배당을 받게 되더라도, 이것은 권한없는 양수인이 배당금을 수령한 것이 된다. 따라서 경매의 배당신청권자 등이 양수인이 대항요건을 갖추지 못한 것을 알게 된다면, 부당이득금에 대한 반환신청을 할 것이고, 결국은 양수인이 배당금을 반환하게 된다. 후자의 경우는 제삼자가 신청한 경매절차에서 양수인은 인수한 저당권으로 경매의 배당에 참석한 경우이다. 배당신청서에는 대항요건의 구비 여부를 확인할 수 있는 자료의 제출을 요구하고 있지 않으므로,⁶⁵⁾ 양수인은 대항요건을 갖추지 않아도 배당을 받을 수 있다. 하지만 전자와 마찬가지로 대항요건이 없는 양수인이 배당을 받는 것은 권한 없는 자가 채무자에게 채권을 변제받는 것이 된다. 따라서 경매의 배당신청권자 등에 의하여 부당이득금 반환과 같은 절차를 거치게 될 것이며, 양수인이 배당금을 반환하게 된다. 그러므로 이와 같은 불필요한 문제의 발생을 예방하기 위하여, 저당권 이전등기 신청과 동시에 양수인이 대항요건을 구비하고 있음을 조사하는 절차가 필요하다.

경매낙찰인은 경락대금을 전액 납부하여 경매목적물의 권리를 취득한다(민사집행법 제135조). 또한 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다”고 규정하고 있다(민사집행법 제267조). 따라서 경매의 낙찰인이 경락대금을 전액 납부하면 경매목적물의 소유권을 취득하게 되며, 설사 경매의 실행요건인 저당권이 소멸하였다고 하더라도, 경매결과에 대한 영향을 미치지 않는다고 법령을 해석하는 것이 타당하다. 그러나 판례는 법령과는 다르게 ‘경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸함에 따라서, 이에 부종하는 저당권에 기한 경매개시결정 등이 무효가 된 경우’에는 비록 경락인이 경락대금을 완납하였더라도, 그 경매는 그 자체가 무효이므로, 경락자는 경매목적물의 소유권을 취득할 수 없다고 판단하고 있다.⁶⁶⁾ 이와 다르게, 판례는 일단 유효하게 성립한 담보권이 ‘경매개시결정 이후 사후적으로 소멸한 경우’에는 매수인이 소유권을 취득하는 것에는 영향이 없다고 판단하고 있다.⁶⁷⁾

이상을 종합하면, 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸하거나 효력이 없는 저당권에 기한 담보권실행 경매사건은 그 자체가 효력이 없는 것이기 때문에, 경락자가 경락대금을 완납하였더라도 경매목적물을 취득할 수가 없다고 본 것이다. 그러므로 이 사건과 같이, 양수인은 대항요건의 결함이 있는 채권에 수반하는 저당권에 기한 담보권실행경매를 신청한다면, 선의의 경락자는 경락대금을 완납하였더라도 경매목적물을 취득하지 못할 것이다. 경매를 신청한 집행권원에 효력이 없기 때문이다. 만일 배당권자들이 배당금을 수령하였다면, 경락인은 배당권자들에게 매각대금 상당액의 부당이득금 반환청구를 해야 한다. 따라서 경매의 공신력이 훼손되는 결과를 만들게 된다. 그러므로 이와 같은 문제를 예방하기 위하여 대항요건을 구비한 저당권부 채권만 이전등기가 가능하도록 등기제도의 개선이 필요하다.