토지거래허가제의 문제점과 입법적 개선방안 연구:

헌법상 모든 국민의 재산권은 보장되므로, 비록 그 내용과 한계를 법률로 정할 수는 있지만 개인이 재산을 소유하고 자유롭게 사용, 수익, 처분할 수 있는 것이 원칙이다(헙법 제23조 제1항). 그러나 사회적 존재인 인간은 혼자서만 세상을 살아가는 것이 아니므로 아무리 사유재산권이라 하더라도 그것은 필연적으로 사회적 구속성을 고려하지 않을 수 없으므로 재산권은 무제한 인정되는 절대적 자유권은 아니다. 이에 따라 헌법도 재산권의 행사는 공공복리에 적합하게 하여야 하며, 공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하도록 함으로서 재산권의 상대성과 사회성, 공공복리 적합행사의무를 규정하고 있다(헌법 제23조 제2,3항)¹¹⁾. 토지거래허가제는 위와 같은 재산권보장원리에 기초한 토지공개념(土地公槪念)을¹²⁾ 바탕으로 (구)｢국토이용관리법(법률 제2139호)에 개정되어 1979.1.1.부터 시행에 들어가면서 도입되었다. 토지공개념은 재산권의 사회적 구속성 내지 공공복리적합의무라는 재산권에 대한 헌법상 일반이론에 대해 토지의 특수성을 강조하기 위한 이론으로서 실정법상 규정된 개념이 아니고 강학상 내지 실무의 편의상 정립된 용어일 뿐이다.¹³⁾ 따라서 이 법률을 둘러싸고 일각에서는 재산권에 대한 과도한 제한이라는 비판도 있었고¹⁴⁾, 토지거래허가제는 사유재산인 토지의 처분권에 대한 본질적인 침해이며, 거주이전의 자유를 침해한다는 이유로 제도 자체를 폐지해야 한다는 주장 등¹⁵⁾ 제도의 정당성 여부에 대한 비판이 지속적으로 제기되어 왔다. 그러나 정부는 토지거래허가제 도입 관련 법률안 제안이유에서 공공의 이익을 우선시키고 토지소유의 편중과 무절제한 사용의 시정, 투기로 인한 비합리적 지가형성을 방지하기 위해 토지거래의 공적 규제를 강화할 필요가 있음을 천명하면서 강력히 제도를 추진하였다.¹⁶⁾.

헌법학자들 중에는 토지재산권에 대해 공급의 제한으로 인한 유한성, 부동성, 인접토지와의 연속성 등 그 특수성으로 인해 공공재(公共財)적 성격이 강하기 때문에 다른 재산권에 비해 광범위한 제한을 받는다는 긍정적 견해도 있다.¹⁷⁾ 하지만, 사유재산의 처분금지는 입법에 의해서 보호하려는 공공이익과의 비례관계에서 과잉금지의 원칙을 벗어나지 아니한 극히 예외적인 경우에만 허용되어야 한다고 전제하면서, 국토이용관리법상 토지거래허가제와 그 위반에 대한 벌칙규정을 합헌으로 보는 것에 대하여 비판의 여지가 있다는 부정적 주장도 제기되고 있다.¹⁸⁾ 토지거래허가제를 규정한 구(舊)국토이용관리법(제21조의 3)은 급기야 헌법소원까지 제기되어 헌법재판관들 사이에서도 팽팽하게 의견이 엇갈린 가운데 합헌결정(헌법불합치)에 이르게 되었는바, 그 합헌론과 위헌론의 주장내용은 다음과 같다.

현행 토지거래허가제도는 그 절차적 측면에서 부동산 거래의 현실과 괴리가 있으며, 위반행위에 대한 벌칙규정의 구성요건과의 불일치로 인한 전과자 양산, 국민들의 혼란과 부담 가중 등 측면에서도 여러 가지 문제점을 야기하고 있다. 우선 절차적 측면에서 토지거래허가 신청요건을 정하고 있는 실정법 규정은 부동산 시장의 실제 거래관행과 부합하지 아니한다. 아래 [그림 1]에서 보는 바와 같이｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣에 의하여 허가구역에 있는 토지에 대해 대가를 받고 소유권 · 지상권을 이전하거나 설정하는 토지거래계약(예약도 포함)을 체결하려는 당사자는 공동으로 시장 · 군수·구청장의 허가를 받아야 한다(동법 제11조 제1항). 허가신청서를 접수한 관할관청은｢민원 처리에 관한 법률｣이 정하는 기한 내에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 발급하거나 서면으로 불허가처분 이유를 통지해야 한다. 처분에 이의가 있는 자는 1개월 이내에 이의신청을 할 수 있으며, 시장 · 군수·구청장은 시 · 군 · 구 도시계획위원회 심의를 거쳐 그 결과를 이의신청인에게 서면으로 알려 주어야 한다(동법 제11조 제4항, 제13조 제1, 2항).

그림 1. 토지거래 허가절차

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이와 같이 현행법상 토지거래허가대상 토지를 거래하려는 당사자는 계약체결을 하기 전에 시장 · 군수 · 구청장 등 관할관청의 허가를 받도록 사전신고가 의무화되어 있으나, 시장의 거래관행은 그 반대의 경우가 일반적이므로 현실과 괴리가 있다.³²⁾｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣은 이미 토지거래 허가신청서 기재사항에 “계약내용”을 기재하도록 되어 있고, 설사 본 계약까지는 이르지 못한 경우 “예약”도 허가를 받도록 규정하고 있으며, ｢동법시행령｣상 토지거래계약의 허가신청서에는 대상 토지의 지번 · 지목 · 면적 및 권리설정 현황, 계약예정금액 등을 기재하여야 하고(제8조 제1항), ｢동법시행규칙｣은 토지이용계획서, 영농계획서, 자금조달계획서 등도 함께 제출하도록 규정하고 있다(제9조).

토지거래 허가제도는 일정 면적 이하의 토지에 대하여는 거래허가 대상에서 제외하는 특례를 인정함으로써 같은 구역 내 주민들 간의 형평성에 어긋나고, 제도의 효과를 제고하는 데에도 저해요인이 되고 있다. 토지거래계약 허가신청 대상 토지의 요건과 관련하여｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣은 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권 · 지상권을 대가를 받고 이전하거나 설정 또는 변경하는 토지거래계약을 체결하려는 당사자는 공동으로 시장 · 군수 또는 구청장의 허가를 받도록 규정하면서(동법 제11조 제1항), 다만 경제 및 지가의 동향과 거래단위면적 등을 종합적으로 고려하여 용도별로 일정한 면적 이하의 토지에 대한 토지거래계약에 관하여는 토지거래 허가의무를 면제시켜 주고 있다(동조 제2항). 다만, 허가구역 지정 당시 허가제외 면적을 초과하는 토지가 허가구역 지정 후에 공공목적 이외외 사유로 인한 분할로 허가대상 면적 이하가 된 경우 분할 후 최초의 토지거래계약은 허가 대상으로 본다(동법시행령 제9조 제3항). 토지거래 허가의무가 면제되는 용도지역별 토지면적의 상세기준은 <표 4>에 나타난 바와 같다(동법시행령 제9조 제1항).

위와 같이 지역에 따라, 그리고 용도지역과 지목의 종류에 따라 최저 90m²에서 최고 1,000m²이하 면적의 토지거래계약에 대해서는 토지거래허가를 받을 필요가 없는데, 이러한 예외 조치는 그 범위 내에서 특혜를 주는 결과를 가져온다는 점에서 부당하며, 헌법상 평등의 원칙에도 어긋난다. (구)국토이용관리법(법률 제3139호, 1979.1.1.시행) 개정 당시 제안이유나 법안심사회의록에 일정규모 이하 토지거래를 허가대상에서 제외한 이유가 명시되어 있지 않아 정확한 내용을 확인하기는 어렵다. ‘투기로 인한 비합리적 지가형성 방지’라는 정부의 제안이유와 대통령령으로 면적 기준을 설정할 때 ‘일반경제 및 지가의 동향과 거래단위면적 등을 종합적으로 고려’하게 되어 있는 법률규정(동법 제21조의3 제2항)에 비추어 추단컨대, 그 정도 면적의 토지거래는 지가형성 및 국가경제에 미치는 부작용이 우려할 정도는 아니라는 정책적 판단이 깔려 있었던 것으로 여겨진다. 그러나 40여년이 지나면서 사정이 많이 변하였는바, 제곱미터(m²)당 토지가격이 수십에서 수백만 원을 능가하는 투기구역에서 규모에 따라 일부 토지는 자유롭게 거래와 이용을 허용하면서, 나머지 토지는 허가대상으로 묶어 거래와 이용을 제한하는 것은 형평성이나 실효성 측면에서 수긍하기 어렵다.

특히｢부동산 거래신고 등에 관한 법률 시행령｣은 이러한 차별대우에 그치지 않고 국토교통부장관 또는 시 · 도지사에게 해당 기준면적의 10% 이상 300% 이하의 범위에서 그 범위 확장권한까지 부여하고 있다(동법시행령 제9조). 만일, 토지거래 허가구역 지정권자가 확장권한의 최고한도까지 허가제외 면적을 조정한다면, 도시지역의 경우 주거지역은 540m²까지, 상업지역은 600m²까지 허가 없이 거래가 가능하게 된다. 그럴 경우 도시지역에서의 건폐율이 주거지역의 경우 50%∼70%이고, 상업지역의 경우는 70∼80%에 이른다는 점과(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조 제1, 2항 및 동법시행령 제84조 제1항), 그 용적률 또한 도시지역의 경우 주거지역이 50%∼500% 이하이고, 상업지역은 200%∼1,500%까지 높게 인정된다는 점(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제78조 제1, 2항 및 동법시행령 제85조 제1항)을 고려하면 통상적으로 일반인 간에 거래되는 웬만한 규모의 주택이나 상가를 지을 수 있는 정도의 결코 작지 않은 토지가 허가 없이 거래될 수 있다는 점에서 형평상 문제가 있다. 사정이 이와 같다 보니, 서울시 뉴타운 지구의 모든 토지를 토지거래 허가대상에 포함시켜야 한다는 주장도 제기되고 있다.³³⁾

토지거래허가제도는 현행 우리나라의 토지 관련 규제 중 가장 강력한 제도로 이해되고 있다. 그러나 이러한 일반적인 인식에도 불구하고 그 이면에는 규정체계상 또는 제도운영상 군데군데 탈법행위의 여지를 열어 놓음으로써 제도를 잠탈하는 문제가 발생하고 있다. 부동산 경매 대상 토지에 대한 거래허가 면제규정이 그 대표적 사례라 할 수 있다. ｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣은 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권 · 지상권을 대가를 받고 이전하거나 설정하는 계약을 체결 또는 변경하려는 당사자는 공동으로 시장 · 군수 또는 구청장의 허가를 받도록 의무화 하는 한편(동법 제11조 제1항), ｢민사집행법｣에 따른 ‘경매(競賣)’의 경우에는 이러한 의무규정을 적용하지 아니하도록 그 예외를 인정하고 있다(동법 제14조 제2항 제2호).³⁴⁾ 그러나 민사집행법에 의한 부동산 경매유형은 일정한 집행권원에 의해 경매가 개시되는 강제경매와 근저당이나 유치권 등 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 임의경매 등 두 가지 유형이 있는바, 그 중에서도 임의경매제도는 본질적으로 토지거래허가제도에 대한 탈법행위에 취약할 수밖에 없다. 강제경매는 판결문, 화해조서 등 엄격한 집행권원을 필요로 하는 데 반하여, 임의경매는 주로 채권자와 채무자가 사적자치의 원칙에 근거하여 자유롭게 설정한 근저당권 등 담보권자의 신청에 의해 개시되기 때문이다.

이에 따라 토지의 투기적 거래가 성행하거나 지가(地價)가 급격히 상승하는 지역이 허가구역으로 지정되어 토지거래가 제약을 받게 되는 경우, 실질적인 채권채무 관계가 없음에도 불구하고 허위로 근저당을 설정하여 경매절차를 통해 거래허가 없이 토지를 거래하는 탈법행위가 만연하게 되는 것이다.³⁵⁾ 이와 같이 경매를 통한 토지거래허가제도의 잠탈문제는 언론에도 보도되는 등 이미 공공연한 사실로 드러나고 있지만 당사자끼리 은밀하게 가장행위를 하는 관계로 그 적발이 쉽지 않을뿐더러 그러한 탈법행위가 얼마나 이루어지고 있는지 파악조차 곤란하다는 데 더욱 큰 문제가 있다.³⁶⁾

토지거래계약의 허가신청서에 기재할 사항이나 첨부할 서류들은 통상적으로 계약서에 필요한 주요내용이 반드시 포함되어야 하는데, 행정관청의 토지거래 허가증이 교부된 이후에는 계약변경이 사실상 불가능하므로 허가신청 단계에서 이미 계약내용에 대한 합의가 완료되어 있어야 한다. 법률상 계약은 서면 또는 구두로도 가능하며, 매매계약(민법 제563조)은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 낙성계약(諾成契約)이다. 따라서 토지거래허가 신청 전에 거래 당사자 간에 계약내용에 관한 합의가 이루어졌다면 그것은 법률상으로는 이미 계약이 체결된 상태로 보아야 한다. 우리나라 서민들의 전체 자산 중 가장 중요한 부분 중 하나를 차지하고 거액의 대가가 오고가는 토지를 거래함에 있어서 그 약정이 서면으로 이루어졌다면 매매계약서이고, 설사 구두로 이루어졌다 하더라도 계약은 청약과 승낙이라는 두 의사표시의 합치로 성립되는 것이므로 매매계약의 요건이 충족되었기 때문이다. 따라서 토지거래허가를 받기 위해서는 허가를 조건으로 선계약을 체결한 다음에 허가를 받도록 허가절차를 변경하는 것이 오히려 시장의 실제 관행에도 맞고 절차상으로도 타당하다.³⁷⁾

사정이 이러함에도 불구하고 현행｢부동산 거래 신고 등에 관한 법률｣은 토지거래계약을 체결하려는 당사자는 먼저 관할관청의 허가를 받아야 하며, 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정함으로써, 거래실무상은 물론 법이론적, 법집행적 측면에서도 많은 혼란과 모순을 초래하고 있다. 그러다보니 거래 현장에서는 토지거래 허가구역 내에서의 정상적인 토지거래를 위축시키고, 위와 같은 처리절차는 부동산거래의 관행과 부합되지도 않으며, 주택건설사업자에게 과중한 부담을 초래하므로 토지거래허가제도는 아예 폐지되어야 한다는 언론보도도 등장하고 있다.³⁸⁾ 학술적으로도 계약자유의 제한으로 인한 민원발생, 중첩규제로 인한 재산권 침해 등을 이유로 제도 자체에 대한 폐지론까지 등장하고 있다.³⁹⁾ 최종적으로 법률적 판단을 해야 하는 대법원 입장에서도 무허가 토지거래계약은 효력이 발생하지 않는다는 실정법 규정과 이와는 정반대의 관행이 일반적인 현실 사이에서 궁여지책으로 ‘유동적 무효(流動的 無效)’라는 법리까지 원용하는 등 그 절충점을 찾기 위해 고심하고 있다.⁴⁰⁾ 또한 대법원은 토지거래허가 위반행위에 대한 벌칙적용 대상인 국토이용관리법 제31조의 2에서 규정하고 있는 “허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위”와 관련해서도 이는 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가 받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 이에 해당하지 않는다고 판시함으로써,⁴¹⁾ 허가 없이 일단 계약만 체결하면 계약 당사자들이 곧바로 전과자로 전락하는 불상사를 막기 위해 궁색한 제한해석을 전개하기도 하였다.

더욱 심각한 문제는｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣에 따르면, 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하는 경우 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 따른 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는데(동법 제26조 제2항), 실정법 규정에 따라 액면 그대로 문리해석(文理解釋)을 한다면 현실적으로는 일반적 관행으로 굳어져 있는 허가를 받기 이전의 모든 거래계약행위들이 무효이며, 형사처벌 대상으로 귀결되어야하기 때문이다. 이러한 결과는 법률의 비전문가인 선량한 국민들에게 영문도 모른 채 전과자로 낙인을 찍히게 하고 중대한 재산상 손해까지 입게 하는 것으로서 큰 문제가 아닐 수 없다. 이와 같은 우려는 입법 당시부터 제기되었는바, 제100회국회 법제사법위원회 회의록을 살펴보면, 토지거래허가제 관련 처벌규정은 전 국민이 결국은 원하든 원하지 아니하든 간에 일단 토지거래행위가 있으면 형벌이 따르게 된다는 모순을 지적하고, 전 국민이 피의자화 또는 전과자화 할 우려가 있다는 점을 경계하고 있다.⁴²⁾ 이 회의록에는 또한 법률 조문을 보아도 무허가거래에 있어서는 최고 2년 이하의 징역까지 규정되어 있고 더군다나 법인의 종사자인 경우 혹시 잘못되면 양벌규정까지 정해 놓았는데, 이런 절차적 행정법을 위반했다고 해서 처벌을 받아야 한다거나, 그런 우려를 국민한테 준다는 것은 법적 안정성에도 어긋난다는 점을 강조하며 문제점을 지적하고 있다.

따라서 토지를 거래함에 있어서 허가 전에 계약을 먼저 체결하는 일반적인 관행과 토지거래 위반행위에 대한 처벌이라는 실정법 규정을 조화롭게 연결하기 위해서는 토지거래계약을 체결하려는 자는 물론 이미 ‘계약을 체결한 자’도 허가신청을 할 수 있도록 법률을 개정해야 한다. 다만, 토지거래 허가구역 지정기간이 5년 이내라는 점, 토지거래허가제의 기능이 투기거래 억지에 있다는 점, 일반적인 부동산거래 신고기간이 계약체결 후 60일 이내인 점(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제3조 제1항) 등을 고려하여 <표 5>와 같이 계약체결 후 일정 기간 내에 허가를 받도록 적정한 허가신청 기간을 부여할 필요가 있다.

부동산 투기 및 토지가격 폭등을 억제하기 위한 입법목적을 구현하고 동일한 허가구역 내 토지소유자 간의 형평성 유지를 위하여 <표 6>과 같이 일정 규모 이하의 토지에 대하여 허가의무를 면제하는 현행 법령상 규정들은 삭제되어야 한다. 정부도 토지거래허가의 회피를 위한 토지분할 등 현실적 문제점을 인지하고 토지거래허가 제외 면적기준을 축소한 바 있으나,⁴³⁾ 폐지에까지 이르지는 못하여 불씨는 여전히 남아 있다.⁴⁴⁾ 토지거래허가제에 관한 입법 당시 소관 상임위원회였던 국회 건설위원회 회의록에 나타난 국토이용관리법 개정안에는 규제구역 내에서 일정한 규모 이상 토지의 유상거래계약은 도지사의 허가를 받아야 하며, 그 미만의 토지는 사후신고를 하도록 규정되어 있었는바, 국회전문위원도 검토보고에서 토지의 면적에 따라 허가대상이냐 단순한 신고대상이냐를 구분하여 차이를 두는 것은 제도의 실효성 측면에서 바람직하지 않으므로 삭제되어야 한다는 의견을 제시한 바 있다.⁴⁵⁾

부동산 경매의 대상이 되는 토지에 대한 거래허가 면제로 인한 탈법행위를 근절시키기 위해서는 저당권(근저당권)자 등 담보물권자가 신청한 담보권 실행을 위한 토지경매에 있어서는 토지거래 허가구역 지정 전에 설정된 담보권에 대해서만 거래허가규정 적용대상에서 제외하도록 그 인정범위를 제한해야 한다. 부동산 경매로 토지가 거래되는 경우에는 거래허가를 받지 않도록 예외를 인정한 입법취지는 부동산 경매가 국가기관인 법원에 의해 엄격한 관리와 절차에 따라 진행되는 공적인 집행절차라는 점을 고려한 것으로 여겨진다. 이와 같은 판단의 근거는 토지거래허가 제도의 적용제외 대상을 규정하고 있는｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣상 해당 규정의 표제가 ‘국가 등의 토지거래계약에 관한 특례 등’으로 되어 있고(동법 제14조), 계약 당사자의 한쪽 또는 양쪽이 국가, 지방자치단체, 공공기관 등인 경우에는 그 기관의 장과 시장 · 군수 또는 구청장 간 협의가 성립된 경우 그 토지거래계약에 관한 허가를 받은 것으로 보고, ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣에 따른 토지의 수용 등과 함께｢민사집행법｣에 따른 경매를 나란히 예외규정에 포함시키고 있는 것으로 보아 그 입법취지를 충분히 추론할 수 있기 때문이다(동조 제1, 2항).

그러나 근저당권 등 담보권 실행에 의한 토지 경매에 있어서는 담보권 설정행위가 순전히 당사자 간 계약자유의 원칙에 기초하여 이루어지는 관계로 상당히 많은 건수가 허가의무를 회피하기 위한 통정행위(민법 제108조) 내지 반사회적 행위(민법 제103조)로서 무효이며 결코 허용될 수 없는 탈법행위라는 점에서 문제가 있다.⁴⁶⁾ 따라서 모든 경매를 토지거래허가 대상에서 제외시키고 있는 현행법은 타당하지 아니하며, 당해 토지가 토지거래허가구역에 편입된 이후에 설정된 담보권에 의한 경매에 대해서는｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣제11조의 토지거래허가 대상에 포함되도록 법률을 개정할 필요가 있다<표 7>.