회계법인 분할 및 분할합병 제도에 관한 소고

2017년 회계개혁의 일환으로 ｢주식회사 등의 외부감사에 관한 법률｣(이하 ‘외부감사법’이라 함)이 전부 개정되었다. 대우조선해양, 모뉴엘, 동양그룹 사건 등 분식회계로 인한 자본시장의 혼탁과 투자자의 보호 문제에 대한 해결책으로 강력한 회계감사제도의 개선이 요구된 결과라고 할 수 있다. 개정 외부감사법은 감사품질을 제고하기 위해 감사인 주기적 지정제도, 상장회사 감사인 등록제도 및 표준감사시간 제도를 도입하는 한편, 감사인에 대한 과징금 도입, 부실감사에 대한 형사책임 강화 및 감리제도 체제 정비를 통해 감사인에 대한 책임을 강화하였다. 특히 상장회사의 경우 자본시장에서 투자자, 채권자 등 다양한 이해관계자들에게 영향을 미치기 때문에 회계투명성 증대에 대한 요구가 증대되었다. 구 외부감사법 하에서는 감사를 받는 회사가 감사인을 자유롭게 선임할 수 있었는데, 이러한 자유선임방법이 감사인의 독립성을 해치고 회사와 감사인 간의 유착관계의 빌미를 줄 수 있다는 우려 하에, 상장회사는 주기적으로 일정 기간 동안은 감독당국이 지정해주는 감사인으로부터 의무적으로 감사를 받는 주기적 지정감사제도를 도입하였다(외부감사법 제11조). 즉, 회사는 6년간 자유롭게 감사인을 선임할 수 있으나 그 이후 3년간은 당국이 지정해 주는 지정감사인을 감사인으로 선임하여 회계감사를 받아야 한다. 당국은 회계법인 소속 공인회계사의 수·경력 등, 내부품질관리 수준, 징계내역 등 정량적 평가뿐만 아니라 정성적 평가를 통해 회계법인에게 지정점수를 부여하고 그 점수에 따라 회사의 지정감사인으로 지정해준다. 감사인의 입장에서는 높은 지정점수를 받을수록 많은 회사의 지정감사인이 되기 때문에 회계법인 스스로 대형화 및 전문화에 대한 유인이 발생한다.

또한 외부감사법 전부개정안은 감사인 등록제를 도입하여 금융당국에 등록한 회계법인만 상장회사의 감사인이 될 수 있도록 자격을 제한하였다. 회계법인이 상장회사 감사인 등록을 하기 위해서는 충분한 예산·인력·물적 설비¹⁾를 갖추고 감사품질관리를 위한 심리체계·보상체계·업무체계 등 금융위원회가 정한 등록요건을 갖추어야 한다(외부감사법 제9조의2).

이러한 회계감사제도의 변화는 바로 회계감사시장의 환경에 큰 영향을 미치게 되었다. 외부감사시장은 상장회사를 비롯한 대형비상장회사 등에 대한 감사시장과 중소 회사에 대한 감사시장으로 양분화 되었다. 전자의 경우 감사품질이 강조되는 만큼 회계법인은 전문화 및 대형화를 추구하는 한편, 후자의 경우 법적 리스크를 회피하고 감사품질의 차등화를 추구하게 되었다. 이에 따라 회계법인의 구조조정의 필요성이 증대되었다.

감사시장 확대에 따른 중소형 회계법인은 양적으로 증가하였으나, 대형회계법인과 달리 하나의 유기적인 조직으로 운영되지 못하고 단순한 인적 집합체의 형태로 조직화되어 있다. 소위 독립채산제(또는 별산제)라 하여 극단적인 경우 회계법인 소속 공인회계사가 각자 사업자로서 업무를 수행하되 협업이 필요할 경우에만 협업을 하고 이에 따른 보수 분배를 별도로 정하여 계산하는 경우도 있다. 이 경우 법인 차원에서 감사품질에 대한 통제가 이루어지기 어려우며 동일 회계법인 내라 하더라도 감사를 수행하는 공인회계사마다 감사품질의 차이가 발생하게 된다. 형식적으로는 공인회계사법에 근거한 회계법인이라는 동일한 형태를 갖추고 있지만 실질에 있어서는 조직화의 정도, 품질관리의 수준 등 그 스펙트럼이 매우 넓은 게 현실이었다.

회계법인이 수준 높은 감사서비스를 제공하기 위해서 회계법인 자체의 품질 관리가 선제적으로 이루어져야 한다. 외부감사법 대상 회계감사는 공인회계사 1인이 개별적으로 수행하는 것이 아니라, 회계법인의 이사가 감사업무를 집행하는 자로서 소속 공인회계사와 팀을 이루어 분업의 형태로 감사업무를 수행하고 이사가 최종적으로 감사의견을 확인하기 때문에 조직화된 의사결정체계가 중요하다. 감사절차, 감사조서의 작성 방법 등에 따라 감사품질이 결정되는데 이러한 회계법인 내부 정책과 지침에 따라 감사인별 품질의 차이가 발생한다. 또한 감사인의 독립성과 회계 감사전문성 제고를 위해 회계감사팀이 외에 품질관리실이라는 별도의 팀을 두어 회계법인 내부에서 자체적으로 관리를 한다. 감사품질 제고 요인에 관한 연구결과 첫째, 글로벌 회계법인과 제휴관계를 맺은 회계법인일수록, 둘째, “One firm 유형‘의 조직형태²⁾를 갖출수록 회계법인의 품질 관리 수준이 높다는 결론에 도달한 바 있다³⁾. 첫 번째 요인과 관련하여, 회계법인이 단순히 글로벌 회계법인과 제휴한 사실만으로 품질관리에 영향을 미치는 것이 아니라, 제휴를 통해 글로벌 회계법인과 동일한 수준의 내부통제 시스템을 갖추고 회계감사의 노하우를 공유하는 등 글로벌 스탠다드를 갖추기 위해 노력하기 때문에 감사품질에 긍정적 영향을 미치는 것은 당연한 결과라 할 수 있다. 그러나 현실적으로 두 번째 요인인 “One firm 유형‘의 조직형태가 회계법인 다수를 이루는 중소회계법인의 품질관리 향상과 관련하여 더 의미 있다고 할 수 있다⁴⁾. 중소회계법인이 품질관리가 체계적으로 이루어지기 어려운 것은 단순히 규모가 작거나 자본이 부족해서라기보다는 조직이 유기적으로 하나로 통합되지 못하고 있다는 점에서 기인한다.

회계법인은 외부감사법 전부개정으로 인한 감사환경 변화에 적합하게 그 조직을 변경할 필요성이 증대되었다. 그러나 회계법인 구조조정은 근거 제도의 미비로 자유롭지 않았다⁵⁾. 회계법인은 상법의 유한회사를 준용하므로(공인회계사법 제 40조 제2항) 상법 중 유한회사의 합병제도를 이용하여 구조조정을 하는 것이 가능하다. 다만, 상법상 유한회사에 분할, 분할합병제도가 없으므로 결국 회계법인의 구조조정은 한 방향으로만 가능했다. 합병으로 두 회계법인이 하나의 회계법인으로 합쳐지는 방법은 가능하였으나, 하나의 회계법인이 나뉘는 것을 법적 근거가 없어 불가능하였으므로 구조조정 제도는 불완전하였다. 회계법인 내부의 사원간 의사 불일치가 있는 경우 개별적으로 회계법인을 탈퇴하는 방법만이 가능했다. 즉, 탈퇴하고자 하는 사원은 자신의 지분을 기존 사원에게 양도하거나 회계법인의 소속이 되고자 하는 공인회계사에게 지분을 양도하여야 하고 사원 및 사원은 출자좌수는 정관기재사항이기 때문에 사원총회의 의결로서 변동이 가능하다. 또한 탈퇴하고자 하는 사원은 회계법인과 피감회사의 감사계약 체결에 자신이 큰 기여를 했더라도 감사계약의 해지 또는 해제가 자유롭지 않고 감사계약의 승계가 불가능하기 때문에 회계법인의 탈퇴에 상당한 부담이 되었다. 이에 따라 업계에서는 상장회사 회계감사의 법적 리스크를 감당하더라도 감사업무를 수행하고 싶은 공인회계사와 상장회사 회계감사를 위해서는 외부감사법상의 조건(감사인 등록제 요건 충족) 충족의 부담을 회피하고 싶은 공인회계사가 동일 회계법인에 있는 경우 각자의 의사결정에 따라 회계법인의 구조조정 방안이 필요했다. 금융당국의 입장에서도 외부감사법에 따라 중한 품질관리제도, 감사인 선임절차 개선, 감사인등록제, 감사인 주기적 지정제도 등 다양한 제도를 마련하였으나 이러한 제도의 성공적인 안착을 위해서는 근본적으로 회계법인의 구조조정으로 체질개선을 통해 회계법인의 대형화 및 전문화를 유도할 필요성이 높아졌다.

2018.12.31. 공인회계사법을 개정하여 회계법인 분할 및 분할합병 제도의 법적 근거를 마련하였다. 조문의 형태는 상법의 주식회사의 분할에 관한 조문과 상당히 유사하다. 이에 따라 회계법인은 분할 또는 분할합병을 할 수 있고, 분할의 경우 분할 계획서를, 분할합병의 경우 분할합병계약서를 작성하여야 하고 사원총회를 거쳐야 한다. 그런데 회계법인은 공인회계사법에서 정하지 않은 사항은 상법의 유한회사 편을 준용하지만, 회사의 분할은 주식회사에 대해서만 인정되므로 개정안에 직접 주식회사의 분할 준용규정을 두어 이에 따르도록 하였다. 회계법인의 분할의 성질과 맞지 아니한 조항은 준용규정에서 배제하고 성질상 회계법인에 적합한 내용만 준용규정으로 정하였다.

회계법인 분할 및 분할합병 제도는 그림1과 같이 크게 3 가지로 나뉠 수 있는데, 단순분할(Ⅰ), 분할 승계(Ⅱ) 그리고 분할합병신설(Ⅲ)이 있다. 첫째, 단순분할은 분할회계법인이 분할되어 분할회사와 단순분할신설회사로 나뉘는 것을 말한다. 둘째, 분할승계의 경우 하나의 회계법인(A)은 분할되어 분할회사(A)와 피합병법인(A’)로 나뉘고, 다른 회계법인(B)는 피합병법인의 분할합병 상대방으로서 분할된 부분을 흡수합병하는 회계법인이 되어 분할승계회사가 된다. A회계법인과 B회계법인 모두 존재하였던 회계법인이고 구조조정 이후에도 존속하므로 회계법인의 신설의 번거로움을 피할 수 있어 가장 많이 이용되는 형태라고 할 수 있다. 셋째, 분할합병신설은 회계법인(A)는 분할회사로 존속하고, A’와 회계법인(B)가 합병하여 분할합병신설회사(C)를 설립하는 것이다. 단순분할과 분할합병신설의 경우 회계법인을 신설하는 것이므로 분할 또는 분할합병 당시 회계법인의 설립요건을 갖추 필요가 있다. 즉 회계법인 소속 공인회계사가 최소 10명 이상이어야 하고, 소속 공인회계사 중 3명 이상은 이사여야 한다. 그리고 자본금 5억 원 출자가 필요하다. 회계법인 설립요건을 갖춘 상태에서 단순분할과 분할합병신설의 효력이 발생한다고 보아야 할 것이다.

그림 1. 분할의 종류

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회계법인이 분할합병을 하기 위해 우선 사전 준비절차를 거쳐야 한다. 분할합병을 하고자 하는 회계법인 내부 사원간의 의견합치뿐만 아니라 회계법인 간의 사전 조율이 중요하다. 의사의 합치가 이루어지면, 분할합병계약서⁶⁾를 준비하는 한편 분할법인의 경우 정관변경사항을, 분할승계법인 또는 분할합병신설법인의 경우 정관, 이사 및 사원 등을 정비할 필요가 있다. 이와 더불어 법률, 회계 및 조세문제를 검토할 필요가 있다.

분할합병을 위해서는 사원총회의 결의가 필요하므로 분할합병 사원 총회 소집공고 및 통지절차를 거쳐야 한다. 사원총회일로부터 2주전에 소집공고와 통지가 이루어져야 하며 통지 시 분할합병의 중요사항을 기재하여야 한다⁷⁾. 한편 자본금 10억 미만의 경우 사원총회 10일 전에 서면통지도 가증하고, 사원 전원의 동의로 소집절차의 생략도 가능하다. 그리고 사원총회 2주 전부터 분할등기 후 6개월간 분할대차대조표 등을 공시하여야 한다⁸⁾.

회계법인 분할 및 분할합병은 회계법인의 구조조정이라는 중요한 사항이기 때문에 사원총회의 특별결의를 거쳐야 한다. 이에 따라 총사원의 절반 이상, 총사원의 의결권의 4분의3 이상의 동의로 가결이 가능하다. 사원총회 이후 채권자 보호를 위한 채권자 통지절차를 거쳐야 하는데 감사계약 등을 체결한 상대방 즉, 고객의 동의 없이 계약 승계가 가능하므로 채권자 통지절차에 이의를 제기하더라도 사실상 이를 구제할 방법은 없다.

단순분할 및 분할 승계법인의 경우 보고총회를, 분할합병신설법인의 경우 창립총회를 개최하고 사원총회일로부터 2주 이내에 분할등기를 완료하면 회계법인의 분할합병의 구조조정이 완료된다.

공인회계사법은 회계법인이 금융위원회로부터 일정기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 받은 경우에는 그 기간 동안 분할 또는 분할합병을 할 수 없도록 제한 규정을 두었다(공인회계사법 제37조의2 제6항). 금융위원회는 회계법인 설립 및 유지 요건인 인적요건(3인 이상의 이사, 10명 이상의 소속공인회계사) 또는 물적요건(자본금 5억 원)에 미달하게 된 회계법인이 3개월 이내에 이를 보완하지 아니하거나, 업무정지명령에 위반하여 업무를 행한 경우, 감사 또는 증명에 중대한 착오 또는 누락이 있는 경우 또는 공인회계사법령을 위반한 경우에는 당해 회계법인에 대하여 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다(공인회계사법 제39조 제1항). 회계법인이 업무의 전부 또는 일부의 정지 징계처분을 받을 경우 이를 우회적으로 회피하기 위해 분할 및 분할합병제도를 악용할 것을 우려하여 정지 기간 중에는 분할 및 분할합병을 금지하였다.

일반적으로 상법상 주식회사의 분할 및 분할합병에서는 인적 분할과 물적 분할로 구분된다. 인적분할은 분할의 원래의 모습으로 분할로 인한 신설회사 또는 분할합병으로 인한 상대방회사의 주식이 분할회사의 주주에게 귀속되는 형태를 말한다⁹⁾. 그리고 물적 분할은 분할로 인한 신설회사 또는 분할합병으로 인한 상대방회사의 주식을 분할회사의 주주에게 귀속시키지 않고 분할회사가 소유하는 형태를 말한다. 물적분할에 의하면 분할회사의 종전의 주주는 신설회사의 주식을 소유하지 않고 분할회사의 주식보유를 통해 신설회사의 지분가치를 누릴 수 있을 뿐이다.

상법상 주식회사의 일반적인 인적 분할 및 물적 분할은 공인회계사법에 도입된 회계법인의 분할 및 분할합병과 차이가 있다. 우선 회계법인의 분할 및 분할합병 제도 도입의 목적은 사원간 지분을 나누고 회계법인간 자유롭게 구조 조정하는 것이기 때문에 물적 분할은 회계법인의 구조조정과 개념상 성질상 부합하지 아니하다. 왜냐하면 물적 분할을 위해서는 회계법인이 출자하여 회계법인 자회사를 설립하여야 하는데, 회계법인의 사원은 공인회계사 개인만 가능하므로 회계법인(또는 상법상 다른 법인)이 출자하여 다른 회계법인을 설립하는 것은 법률상 불가능하다.

상법상 인적 분할은 비례적 인적 분할을 전제로 하고 있는데 이 역시 회계법인의 분할 및 분할합병 제도에 적합하지 아니한다. 우리 상법이 산정하고 있는 인적 분할은 비례적 인적분할을 전제로 하고 있다. 즉, 분할이 이루어지면 각 주주는 분할회사에 대하여 소유하던 지분의 비율대로 분할신설회사 또는 분할합병회사에 대한 주식을 동시에 소유하게 된다. 그러나 회계법인의 지분은 공인회계사만이 소유할 수 있고, 공인회계사는 이중 사무소 설립 금지 및 겸업금지의 제한으로 인해 동시에 두 회계법인의 지분을 소유하거나¹⁰⁾ 소속 회계사가 될 수 없다. 따라서 비례적 인적분할을 그대로 회계법인에 적용하게 되면 공인회계사법에 따른 회계법인의 법적 성격과 공인회계사에 대한 규제와 상충될 수밖에 없다. 상법에서 말하는 주식회사의 분할, 분할합병은 영업재산 또는 영업권을 분할하는 것을 목적으로 하므로 분할회사의 법인격을 나누는 것에 주목하지만, 공인회계사법상 회계법인의 분할 및 분할합병은 사원을 분리하는데 초점을 맞춘 것이므로 불비례적 인적분할의 형태로 이루어질 수밖에 없다.

상법이 비례적 인적 분할을 전제하는 이유는 주주평등의 원칙(사원 평등의 원칙)에 따라 일부 주주가 회사의 구조조정으로 손해를 입는 것을 방지하기 위함이다. 그러나 상법이 불비례적 배정을 금지하는 것으로 해석하는 것은 타당하지 않다¹¹⁾. 우리 상법이 분할 및 분할합병에서 신설회사 또는 승계회사의 주식을 분할회사의 주주들에게 배상할 때 반드시 종전의 지분에 비례하도록 강제하는 규정이 없다는 점과 구상법 제 530조의4 제2항 제2문은 종전의 분할회사에 대한 지분에 비례하여 분할신주를 배정하는 때에는 제299조가 정하는 검사인의 검사절차를 생략할 수 있도록 허용하였는데 이는 분할회사에 대한 지분에 비례하지 않는 배정을 전제로 하고 있다는 점에 비추어 볼 때 불비례적 인적 분할도 가능하다는 것이다¹²⁾. 따라서 공인회계사법에 마련된 회계법인의 분할 및 분할합병의 근거 규정이 상법상 주식회사의 분할 및 분할합병의 근거규정과 차이가 없음에도 해석상 불비례적 인적분할로 해석할 수 있다.

다만, 주주평등의 원칙(사원평등의 원칙)이 침해되지 않도록 원칙적으로는 사원 전체의 동의로서 사원평등의 원칙이 배제되는 것에 대한 장치를 마련할 필요가 있다. 그러나 회계법인은 공인회계사로 구성된 인적 요소가 강하게 결합된 단체이므로 사원의 동의와 합의로 유연하게 의사결정의 재량을 부여하는 것이 가능할 것으로 보인다. 이에 따라 현행법은 사원 전체의 동의로서 불비례적 인적 분할(즉, 회계법인 분할 및 분할합병 구조조정 자체에 대한 의결)의 동의가 아닌 사원총회의 특별결의만을 요하고 있다¹³⁾.

회계법인은 분할계획서 또는 분할합병계약서가 정하는 바에 따라서 손해배상준비금과 손해배상공동기금을 승계할 수 있다. 손해배상준비금은 공인회계사법에 근거한 것으로 회계법인은 감사, 세무 등의 직무를 행하다가 고객에게 발생한 손해를 배상하기 위하여 매 사업연도마다 손해배상준비금을 적립하여야 한다(공인회계사법 제28조 제1항). 이는 금융위원회의 승인 없이 손해배상외의 다른 용도로 사용할 수 없다. 한편 손해배상공동기금은 외부감사법에 근거한 것으로 회계법인은 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상하기 위하여 한국공인회계사회에 손해배상공동기금을 적립할 의무를 부담한다. 손해배상준비금은 회계법인 내부에 적립하도록 한 것에 반하여 손해배상공동기금은 한국공인회계사회라는 외부 기관에 적립하도록 강제하고, 손해배상준비금은 고객에 발생한 모든 종류의 손해에 대한 배상을 보장하기 위한 반면 손해배상공동기금은 외부감사법 제31조에 따른 손해배상청구에 대해서만 사용이 가능하다는 점에서 차이가 있다.

One firm 형태의 법인의 강력한 관리와 통제가 이루어지는 회계법인은 회계법인의 수익과 비용, 그리고 손해배상준비금과 손해배상공동기금의 적립 등의 관리가 일괄적으로 이루어지지만 독립채산제의 형태의 회계법인은 회계법인의 사원간의 출자 지분, 수익과 비용, 그리고 손해배상준비금과 손해배상공동기금의 적립이 개별적으로 관리·운용되기 때문에 회계법인의 조직 변경이 이루어질 때에 분리되는 사원의 지분만큼 회계법인의 손해배상준비금과 손해배상공동기금의 분배가 이루어지길 원한다.

공인회계사법은 One firm 형태의 회계법인 법인격을 전제로 규율하므로 사원이 회계법인을 퇴사하더라도 회계법인에 대해 손해배상준비금의 반환 또는 한국공인회계사회에 대한 손해배상공동기금의 반환의 구체적인 법적 권리를 인정할 수 없다. 손해배상준비금과 손해배상공동기금의 적립의무의 주체는 회계법인이고, 이 적립금은 회계법인의 자본(회계법인 재무제표의 자본계정에 해당함)에 해당하므로 개별적인 사원의 지분에 비례하여 임의로 분배하는 것은 허용되지 아니한다. 다만, 회계법인의 분할 또는 분할합병의 경우에는 임의로 손해배상준비금과 손해배상공동기금의 승계가 가능하다.

특히 손해배상공동기금의 승계가 실무상 문제가 된다. 회계법인이 적립하여야 할 공동기금은 기본적립금과 매 사업연도 연간적립금으로 구성되며, 기본적립금은 소속공인회계사의 수에 따라 100명 미만의 경우 5천만 원, 100명 이상인 경우 2억 5천만 원이고 연간 적립금은 해당 사업연도 감사보수의 4퍼센트이다. 손해배상공동기금은 회계법인의 직전연도 2개 사업연도와 해당 사업연도 감사보수 평균의 20퍼센트를 적립한도로 정하고 있으므로 적립한도에 다다른 회계법인은 손해배상공동기금을 추가로 적립할 필요가 없다(외부감사법 제39조 제1항 및 제2항)³⁵⁾. 손해배상공동기금의 적립한도를 도과한 회계법인이 분할계획서 또는 분할합병계약서에 손해배상공동기금의 승계에 관한 사항을 기재할 때에 사원의 지분 비율만을 고려하여 손해배상공동기금의 분배 비율을 정할 경우 존속 분할회사는 한 번에 과도한 손해배상공동기금의 적립의무를 부담할 우려가 있다. 즉, 존속분할회사의 적립한도는 직전연도 2개 사업연도와 해당 사업연도의 감사보수를 기준으로 정하고 있으므로 분할 또는 분할합병의 회계법인 구조조정과 관계없이 손해배상공동기금의 적립한도가 산정된다. 따라서 존속분할회사의 손해배상공동기금의 적립의 부담을 감소시키기 위해 분할계획서 또는 분할합병계약서에 3년에 걸쳐 손해배상공동기금의 승계를 나누어 진행할 필요가 있다.

회계법인의 분할 및 분할합병 제도의 도입은 외부감사법 전부개정을 통한 회계개혁에 발맞춰 감사시장의 변화를 위한 것이었다. 회계법인 등록제, 감사인 지정제도 확대, 회계법인에 대한 책임강화 등으로 인해 회계법인의 구조조정 필요성은 증대되었고, 회계법인의 합병과 더불어 회계법인의 분할 및 분할합병은 필수불가결한 제도가 되었다.

다만, 회계법인의 편의와 감사시장의 효율에 치우쳐 채권자 보호에 미흡한 면이 있다. 감사계약을 체결한 피감회사의 의사와 관계없이 회계법인은 분할계획서 또는 분할합병계약서의 기재를 통해 임의로 감사계약을 승계할 수 있도록 한 것이다. 비록 채권자 보호절차가 존재하지만 이는 명목상의 절차에 불과할 뿐이다³⁶⁾. 회사는 감사인을 자유롭게 선임하여 감사계약을 체결할 수 있으므로 일견 계약체결의 자유가 일견 인정되는 것으로 보인다. 그러나 외부감사법은 계약체결 자유에 많은 제한을 가하고 있다.

회사는 매 사업연도 개시일부터 45일 이내에 감사계약을 체결하여야 하는바, 감사계약 체결 기한의 제한을 받고 있으며(외부감사법 제10조 제1항), 주권상장법인·대형비상주식회사 또는 금융회사는 연속하는 3개 사업연도의 회계법인을 동일한 감사인으로 선임하여야 하므로 계약 체결의 당사자의 제한을 받는다(외부감사법 제10조 제3항). 또한 주권상장법인·대형비상주식회사 또는 금융회사는 감사위원회(감사위원회가 설치되지 않은 경우 감사인을 선임하기 위하여 구성한 감사인선임위원회의 승인을 받아 감사)가 선정한 회계법인과 계약을 체결하여야 하고, 감사 또는 감사위원회는 회계법인의 감사보수, 감사시간, 감사에 필요한 인력에 관한 사항을 문서로 정하여야 한다(외부감사법 제10조 제4항 및 제5항). 이와 같이 회사가 외부감사법에 따른 외부감사를 받기 위해 심혈을 기울여 회계법인을 선정하는데, 회계법인은 회사의 동의 또는 의사와 관계없이 분할계획서 또는 분할합병계약서로 감사계약의 승계를 정할 수 있다. 피감회사의 입장에서 회계법인의 분할 또는 분할합병을 반대하더라도 이를 저지할 권한이 없으며, 나아가 감사계약의 승계를 반대하더라도 이 역시 이상에서 살펴본 바와 같이 감사계약의 해지가 불가능하고³⁷⁾ 회계법인의 내부적 결정에 따를 수밖에 없게 된다. 결국 피감회사의 감사계약 당사자를 선택할 계약의 자유를 제한한 것이다.

이를 해결하기 위해 회계법인의 분할 또는 분할합병 시 채권자 보호절차를 강화하는 한편, 외부감사법의 개정하여 감사계약의 해지사유에 회계법인의 분할 또는 분할합병을 추가할 필요가 있다. 첫째, 분할 또는 분할합병 시 채권자 통지 절차를 통해 회계법인의 분할 또는 분할합병 사실을 명시적이고 사전적으로 알리고, 감사계약의 승계에 당해 피감회사의 의견을 반영할 수 있는 절차를 마련할 필요가 있다. 둘째, 외부감사법을 개정하여 회사의 감사계약 해지권의 근거를 둘 수 있다. 회사가 회계법인의 분할 또는 분할합병으로 인해 감사계약을 반드시 해지하는 것이 아니라 회사의 선택에 따라 해지권을 행사할 수 있도록 규정하는 것이다. 이와 같은 절차를 통해 회계법인이 임의로 감사계약을 승계하더라도 피감회사의 이익을 고려하여 의사결정을 할 것이므로 보다 신중한 구조조정과 감사계약의 승계가 이루어 질것으로 기대된다.

현행 공인회계사법과 금융위원회의 입장에 의하면 지정 감사계약도 자유감사계약과 동일하게 분할계획서 또는 분할합병계약서에 따라 승계가 가능한 것으로 해석하고 있다(공인회계사법 제37조의2 제4항). 그러나 증권선물위원회가 외부감사법에 따른 감사인 지정을 이행하기 위해 사전에 외감규정 등 관련 법령에 회사 및 회계법인의 지정 점수에 따라 군을 분류하고, 지정 점수의 산정 방법, 지정의 절차 및 방법을 사전에 정해두는 한편 회사와 회계법인에게 지정감사계약의 체결이라는 구체적인 권리의무에 영향을 미치므로 공법상 행정처분으로서의 성격을 가진다³⁸⁾.

감사인 지정을 받은 회계법인이 분할 또는 분할합병하더라도 감사인 지정 처분자체가 변경되지 않는 한 피감회사는 증권선물위원회로부터 지정받은 회계법인가 감사계약을 체결 또는 유지할 의무를 그대로 부담한다고 볼 수 있다. 결국 당초 지정감사인이었던 분할법인은 분할계획서 또는 분할합병계약서의 기재 내용과 관계없이 지정감사계약을 이행하여야 한다, 다만 분할 또는 분할합병으로 분할법인이 당초 지정요건을 충족하지 못하는 경우 회사가 금융위원회에 재지정 요청을 할 수 있도록 재지정요청사유를 추가할 필요가 있다.