국제재판관할합의의 허용요건과 실체적 유효요건에 관한 연구

국제사법 제8조 제1항에서는 ‘국제재판관할의 합의’라고만 할 뿐 그 구체적 의미를 규정하지 않고 있어서 관할합의에 외국적 요소(internationality, foreign elements)가 요구되는지 명시하고 있지 않다. 그런데 국제사법 제1조는 “이 법은 외국과 관련된 요소가 있는 법률관계에 관하여 국제재판관할과 준거법을 정함을 목적으로 한다”고 규정한다. 그 결과 국제사법 제8조의 관할합의의 대상인 법률관계에도 외국적 요소가 필요하다. 반면에 외국적 요소가 없는 순수한 국내 사건에서 국내 법원을 관할법원으로 지정하는 관할합의의 경우에는 민사소송법 제29조가 적용된다.

외국적 요소가 있는 법률관계란 분쟁의 구성요소가 하나 이상의 국가와 관련된 경우를 의미하는데, 좀 더 구체적으로 그러한 요소로 인하여 여러 국가에 재판적(또는 연결요소(connecting factor))이 존재할 수 있는 경우를 말한다. 예를 들어 당사자의 국적, 주소, 거주지, 분쟁이 발생한 장소, 목적물의 소재지 등과 같이 사건을 특정국가와 연결시키는 요소가 있다. 계약의 당사자가 각 다른 국가에 소재한 경우가 대표적인 경우이지만, 동일한 국가의 회사 사이에 계약이 체결되었지만 계약의 이행은 제3국에서 이루어진 경우나, 한국 회사가 한국에서 파산을 하였지만 해외에 채권자가 있는 경우에도 외국적 요소가 있다고 볼 수 있다. 헤이그관할협약 제1조 제2항에서도 당사자의 거주지(resident)가 다른 경우뿐만 아니라 분쟁과 관련된 다른 요소들이 국제적인 경우에도 외국적이라고 한다.

외국적 요소의 요건과 관련하여, 내국인 사이에 외국과 전혀 관련이 없는 순수한 내국 관련 계약을 체결하면서 외국 법원을 관할법원으로 지정하는 관할합의가 가능한지 문제가 제기된다. 이러한 경우 외국적 요소라고 볼 수 있는 것은 당사자가 외국 법원을 관할법원으로 지정했다는 것뿐이다. 만일 외국 법원을 관할법원으로 지정한 합의를 외국적 요소로 볼 수 있다면, 굳이 관할합의에 대하여 외국적 요소를 요구할 필요가 없다. 그리고 순수 내국 사건에 대하여 관할합의를 허용하면 국내 강행규정의 적용을 배제하고자 하는 합의까지 허용하는 결과를 가져올 수 있다. 이러한 점에서 외국과 관련이 없는 순수한 국내 사건은 국제사법 제8조가 적용되는 관할합의라고 볼 수 없으므로 이러한 관할합의는 효력이 없다. 헤이그관할협약도 동일하게 해석되고 있고,¹³⁾ 유럽연합의 ｢민사 및 상사에서 재판관할과 재판의 승인 및 집행에 관한 규칙｣¹⁴⁾(이하 ‘브뤼셀규칙 recast’라고 함)에서도 동일하게 해석되고 있다.¹⁵⁾

앞의 문제를 한국 법원의 관점에서 보면, 한국과 아무런 관련이 없는 사건에 대하여도 한국 법원이 재판권을 행사할 수 있는가의 문제로 제시된다. 국제사법이 개정되기 전에 한국 법원을 전속적 관할법원으로 지정하는 관할합의의 유효요건에 제시한 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다19093 판결과 외국 법원을 전속적 관할법원으로 지정하는 관할합의의 유효요건을 제시한 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결 모두 지정된 법원과 사건 사이에 ‘합리적 관련성’을 요구하였다. 이러한 판결이 여전히 유효하다면 한국 법원이 한국과 아무런 관련이 없는 순수 외국사건에 대하여 재판권을 행사하는 것은 허용되지 않는다.

합리적 관련성의 요구는 많은 비판을 받아 왔는데,¹⁶⁾ 개정 국제사법은 법원과 사건 사이에 합리적 관련성이 요구되는지 아닌지에 관하여 여전히 침묵하고 있다. 이러한 결과 위 대법원 판례에 효력은 여전히 유진된다고 할 것이다. 그러나 해석상 법률에는 이를 요구하는 명시적인 규정이 없을뿐더러, 한국과 관련이 없는 사건이라도 한국 법원의 입장에서는 외국에서 발생한 사건이므로 국제적 요소를 부정할 수 없다. 또한 정책적 관점에서는 법률시장의 증진을 위하여 자국과 관련이 없는 사건을 위한 법원까지 설립하는 국가도 있는 마당에¹⁷⁾ 굳이 이를 거부하여 스스로 법률시장을 닫을 필요는 없다는 점에서도 합리적 관련성은 요구되지 않는다고 본다.

국제사법 제8조에서는 관할합의의 대상인 법률관계가 특정되어야 한다고 규정하면서도, 관할법원이 특정되어야 하는지 여부에 대하여 침묵하고 있다. 반면에 헤이그관할협약 제3조a)에서는 관할협약의 정의를 내리면서 “하나의 체약국의 법원들 또는 하나의 체약국의 하나 또는 특정된 다수의 법원들(the courts of one Contracting State or one or more specific courts of one Contracting State)”을 지정해야 한다고 규정하고 있고, 브뤼셀규칙 recast 제25조 제1항은 “하나의 회원국의 하나의 법원 또는 법원들(a court or the courts of a Member State)”이 관할을 갖도록 관할합의를 해야 한다고 규정하는바, 관할합의에서 관할법원이 확실하게 특정되어야 한다고 해석된다.⁴⁰⁾ 관할합의는 관할법원을 지정하는 합의이므로 관할법원이 특정되어야 한다는 것은 관할합의의 속성이고, 관할법원이 특정되지 않으면 관할합의라고 볼 수 없다. 그러므로 국제사법 제8조에 명시적인 규정이 없어도 관할합의에 관할법원이 특정되어야 한다는 요건은 충분히 도출될 것이다. 국내 관할합의에 관한 민사소송법 제29조도 관할법원의 특정을 유효요건으로 규정하지 않지만 대법원 1977. 11. 9. 자 77마284 결정에서는 관할법원이 특정될 것을 요구하고 있다.

관할합의가 당사자의 예견가능성을 보장하기 위하여 허용된다는 취지를 고려하면 합의 당시에 관할법원이 특정되어야 할 것 같지만, 국제계약에서 당사자자치를 최대한 보장해야 한다는 측면에서 보면, 관할합의 당시가 아니라 소 제기 당시에 관할법원이 특정될 수 있다면 이러한 당사자의 합의는 존중될 필요가 있다. 유럽사법재판소의 Coreck Maritime GmbH v Handelsveem BV and Others 결정⁴¹⁾에서는 관할합의에서 특정한 상황에 따라서 관할법원이 결정될 수 있는 정도로 명확한 객관적 요소(objective factors)를 기재하는 것만으로도 관할법원을 특정한 것으로 보았다. 예를 들어 국제운송계약에서 화물에 대한 사고가 발생한 국가의 법원을 관할법원으로 지정하면 관할합의 당시에 관할법원이 특정되지 않지만, 소 제기 당시에는 관할법원을 특정할 수 있으므로 유효한 관할합의이다.

관할합의의 당시에는 관할법원을 특정하지 않고 향후 당사자 일방이 지정한 법원을 관할법원으로 하는 관할합의를 하는 경우가 있다. 앞서 언급한 기준을 적용하면, 이러한 합의는 순전히 주관적 의사에 따라서 관할법원이 결정되고 관할합의 당시에는 관할법원을 결정할 수 있는 객관적 요소가 있다고 볼 수 없다. 따라서 관할법원이 특정되지 않아 무효이다. 또한 국제사법 제8조 제1항 제4호에서 “합의의 효력을 인정하면 소가 계속된 국가의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 경우”를 관할합의의 무효사유로 규정하고 있는데, 당사자 일방만이 관할법원을 지정할 권리는 갖는 것은 우월적 지위의 남용이고, 공평의 원칙에 반하므로 이러한 관할합의는 무효이다.

국내 관할합의에 관한 대법원 1977. 11. 9. 자 77마284 결정에서도 위와 같은 관할합의를 무효로 보았는데, ① 위와 같은 합의는 어느 법원에나 관할권을 인정한다는 내용의 합의라고 볼 수밖에 없어 관할법원을 특정할 수 있는 정도로 표시한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 ② 피고의 권리를 부당하게 침해하고 공평의 원칙에 어긋나는 결과가 된다는 것을 이유로 한다.

당사자 일방의 영업소가 소재하는 국가의 법원을 관할법원으로 지정하는 관할합의가 있다. 이러한 경우 관할합의 당시에 관할법원을 결정할 수 있는 객관적 요소가 존재하고, 특별한 사정이 없는 한 공평의 원칙에 반하는 것도 아니다. 이러한 이유에서 앞에서 언급한 유럽사법재판소의 Coreck Maritime GmbH v Handelsveem BV and Others 결정에서는 객관적 요소에 의하여 법정지와 당사자의 의사를 확인할 수 있는 것으로 충분하므로 선하증권에서 운송인의 본점 소재지를 관할법원으로 하는 국제재판관할합의도 유효하다고 보았다.

그런데 관할합의 후에 관할법원의 결정기준이 된 영업소가 다른 국가로 이전된 경우에 관할법원도 함께 변경되는 것인지 아니면 기존의 관할법원에 여전히 관할을 갖는 것인지 문제가 발생한다.

국내 관할합의에 관한 대법원 2009. 11. 13.자 2009마1482 결정에서는 주택분양보증약관에서 ‘대한주택보증 주식회사의 관할 영업점 소재지 법원’을 전속적 합의관할 법원으로 정한 경우에, 위 회사의 내부적인 업무조정에 따라서 관할영업소가 이전되면 관할법원이 변경되므로, 결국 당사자 중 일방이 지정하는 법원에 관할권을 인정하는 결과를 가져오지만 이를 무효로 하기 보다는 위 약관조항에서 말하는 ‘위 회사의 관할 영업점 소재지 법원’은 주택분양보증계약이 체결될 당시 이를 관할하던 위 회사의 영업점 소재지 법원을 의미하는 것으로 해석하여 위와 같은 관할합의의 효력을 인정하되 제한적으로 해석하고 있다.

반면에 관할합의를 한 후에 영업소의 소재지가 변경되었다면 소가 제기된 때에 영업소가 소재한 국가의 법원이 관할법원이 되지만, 당사자가 관할변경을 목적으로 영업소를 다른 국가로 옮긴 경우에는 관할합의 당시 영업소가 소재한 국가의 법원이 관할법원이 된다는 견해가 있다.⁴²⁾

관할법원이 특정되었다고 하려면 관할법원을 특정할 수 있는 객관적 요소가 있어야 하는데, 이때 객관적 요소는 관할합의를 한 때의 객관적 요소를 의미한다. 당사자 일방에 의하여 그 객관적 요소가 변경되었다고 하여 관할법원이 변경된다면 관할합의 당시에 객관적 요소에 의하여 관할법원이 특정되었다고 보기 힘들므로 이러한 관할합의는 무효이다. 다만, 관할합의를 무효로 보기보다는 관할합의를 유효로 보고서 관할합의 당시에 특정된 관할법원에 관할을 고정시키는 위 대법원 판례의 입장이 합리적이다.

당사자 쌍방 모두 자신이 소재한 국가에서 제소 당하도록 관할합의를 하거나 반대로 상대방이 소재한 국가에서 제소 당하도록 관할합의를 하는 상호관할합의(reciprocal clause) 경우에 당사자 일방이 일방적으로 관할을 지정하는 것이 아니고 관할법원이 확정되어 있다고 할 것이므로 유효한 관할합의이다.⁴³⁾ 다만 앞서와 같은 이유로 관할합의 이후에 당사자의 소재지가 변경되더라도 관할법원은 관할합의 당시의 소재지의 법원이 된다.

국내 관할합의에 관한 민사소송법 제29조 제1항에서는 제1심 관할법원만 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 심급관할에 관한 민사소송법의 규정은 강행규정이기 때문이다. 이러한 법리는 국제재판관할에서도 마찬가지이므로 당사자가 임의로 제1심 법원의 소속국과 제2심 법원의 소속국을 다르게 지정하는 합의는 심급관할에 관한 규정에 반하여 효력이 없다.⁴⁴⁾

관할합의도 국제적 요소를 갖고 있어서 2개 이상의 국가가 관련되므로 관련 국가 중 어느 국가의 법에 따라서 그 유효성을 결정할 것인지 법선택(choice of law)의 문제가 발생한다.⁴⁶⁾ 개정 국제사법 전에는 관할합의의 유효성을 판단할 준거법의 결정에 관한 규정이 없었다.⁴⁷⁾ 한국 법원의 관할을 배제하고 외국의 법원을 관할법원으로 하는 전속적 관할합의가 유효하기 위한 요건을 제시하고 있는 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결이나 외국 법원의 관할을 배제하고 한국 법원을 관할법원으로 하는 전속적 관할합의가 유효하기 위한 요건을 제시하고 있는 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다19093 판결은 모두 관할합의의 유효성을 판단할 준거법을 검토하지 않았다. 위 대법원 판결들이 참고조문으로 국내 관할합의에 관한 민사소송법 제29조와 사회상규에 관한 민법 제103조를 적시하고 있는 사실로부터 대법원이 준거법에 대한 고민 없이 당연히 한국법을 적용한 것으로 보인다.

국제사법 제8조 제1항 제1호는 합의에 따라 국제재판관할을 가지는 국가의 법(이하 ‘법정지법’이라 함)을 관할합의의 유효성을 결정할 준거법으로 지정하고 있다. 헤이그관할합의협약 제5조와 브뤼셀규칙 recast 제25조 모두 법정지법에 따르도록 하여 국제사법과 동일한 입장이다.

헤이그관할협약과 브뤼셀규칙 recast에서 법정지법을 관할합의의 준거법으로 지정한 취지는 사건이 제기된 국가에 관계없이 관할합의의 유효성에 대한 판단이 유사하게 나오도록 하는데 있다.⁴⁸⁾ 위 협약이나 규칙에 따르는 국가의 법원에 소가 제기된 경우 어느 국가의 법원에 소가 제기되었는지 관계없이 그 법원은 관할합의의 유효성에 관하여 법정지법을 적용해야 하므로 동일한 법을 적용하는 결과를 가져오기 때문이다. 이에 반하여 국제사법은 한국 법원만을 구속하므로 위와 같은 취지가 성립될 수 없다.⁴⁹⁾ 사견으로는 법정지법의 적용에 관하여 아래와 같은 근거가 제시될 수 있다고 본다.

첫째, 관할합의는 그 법적 성격⁵⁰⁾에 관계없이 소송상 합의⁵¹⁾로서 소송절차를 형성하는 효력을 갖고 있고, 형성되는 소송절차는 법정지 법원의 소송절차이다. 따라서 관할합의와 가장 밀접한 관련을 갖고 있는 국가의 법은 법정지법이라고 할 것이다.

둘째, 관할합의는 소송 외에서 이뤄지기 때문에 절차 그 자체는 아니지만 절차를 형성한다는 점에서 ‘절차는 법정지법에 따른다는 원칙’의 참조하여 관할합의의 효력에 관하여는 가급적 법정지법을 통일적으로 적용하는 것이 복잡한 법적용을 피하는 방법이다.

한편, 관할합의가 여러 국가의 법원을 관할법원으로 지정하는 비전속적 관할합의인 경우에, 소가 제기된 국가의 법원이 관할합의에서 지정한 국가의 법원 중 하나라면 자신의 법이 법정지법이 되므로 그 법정지법만으로 관할합의의 유효성을 판단할 수 있지만, 소가 제기된 국가의 법원이 관할합의에서 지정한 국가의 법원 중의 하나가 속하지 않으면 관할법원으로 지정된 국가 법 모두가 법정지법이 되므로 모든 법정지법에 따라서 관할합의의 유효성을 판단해야 한다.⁵²⁾

국제사법 제8조 제1항 제1호에서는 법정지법에 법정지의 ‘준거법의 지정에 관한 법규’, 즉 국제사법규칙이 포함된다는 점을 명시하였다.⁵³⁾ 헤이그관할협약은 본문에서 이에 관한 아무런 규정을 두지 않았지만 법정지법에 국제사법규칙이 포함된다고 해석되고 있고,⁵⁴⁾ 브뤼셀 recast의 경우도 본문에서 아무런 규정을 두지 않았지만 전문 (20)에서 국제사법규칙이 포함된다고 규정하고 있다.

앞서 언급한 것처럼 복잡한 법률적용을 피하기 위해 가급적 법정지법에 의하여 관할합의의 유효성이 결정되는 것이 바람직한데, 여기서 법정지법은 법정지 전체의 법을 의미하므로 국제사법규칙도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 국제사법규칙을 적용한 결과 관할합의에는 법정지법, 당사자가 준거법으로 지정한 주관적 준거법, 또는 국제사법규칙에 의하여 지정된 객관적 준거법 모두 적용될 수 있는데, 이 중 어떤 법을 적용할 것인지도 법정지법에 따르게 된다.⁵⁵⁾

법정지법의 국제사법규칙에서 제3국의 법을 준거법으로 지정하는 반정(Renvoi)의 문제가 발생하면, 제3국의 국제사법규칙을 제외한 실질법만을 적용해야 하는지 아니면 다시 제3국의 국제사법규칙을 적용하여 다른 제3국의 법으로 지정하는 전정을 허용해야 하는지 문제가 발생한다.⁵⁶⁾ 이러한 문제도 법정지법에 따르도록 하여 법정지법의 국제사법규칙에서 제3국의 법을 지정하되 제3국의 국제사법규칙을 제외한 실질법만 지정하는 경우에는 그와 같이 적용하면 될 것이다.⁵⁷⁾

국제사법 제8조 제1항 제1호에서는 단순히 관할합의의 유효성의 판단에 법정지법을 적용하도록 규정하고 있지만, 같은 조 제2항에서 형식적 유효성에 관하여 규정하고 있으므로 위 제1호에서의 법정지법에 따른 관할합의의 유효성은 실체적 유효성을 의미한다. 브뤼셀규칙 recast 제25조 제1항에서는 법정지법이 관할합의의 실체적 유효성(substantive validity)에 한정된다는 점을 명시하고 있고, 헤이그국제관할협약 제5조(1)는 법정지법에 의한 규범통제의 범위를 규정하지 않지만 법정지법은 실체적 유효성에만 적용된다고 해석되고 있다.⁵⁸⁾

이러한 실체적 유효성에서는 민상법 전반의 법률행위의 유효요건이 포함된다. 예를 들어 사기, 강박, 착오, 당사자능력 등이 포함된다.⁵⁹⁾ 계약의 성립에 관하여 별도의 규정이 없는데 유효성과 동일하게 봐도 무방할 것이다.⁶⁰⁾ 그런데 법정지법의 유효요건과 별도로 국제사법 제8조 제1항 제2호에서는 관할합의를 할 당사자능력을 요구하는 규정을 두고 있다. 이러한 규정에 따라서 법정지법이 규율하는 실체법적 유효성의 범위에서 당사자능력이 제외되는지 의문이 있다. 이에 관하여는 아래에서 별도로 논의하도록 한다.

다음으로 대리권의 존재에 관하여도 법정지법이 적용되는지 문제된다. 이에 대하여 법정지법이 적용된다는 견해가 있다.⁶¹⁾ 그러나 대리권수여행위는 관할합의와 별개의 법률행위이고, 관할합의가 체결되기 전에 이루어진다. 이러한 이유로 국제사법 제32조에서는 대리인의 준거법에 관하여 별도의 규정하고 있다. 대리권의 문제를 대리행위로 본인을 구속시키는 능력의 문제로 봐서 국제사법 제8조 제1항 제2호와 같이 소가 제기된 국가의 연결규칙에 따라서 준거법을 결정해야 한다는 의견이 유력하다.⁶²⁾

국제사법 제8조 제1항 제1호에서는 법정지법에는 법정지의 국제사법규칙도 포함된다는 규정하고 있다. 따라서 대한민국이 법정지로 지정되었다면 국제사법의 연결규칙에 따라서 결정된 국가의 법이 관할합의의 실체적 유효성에 관하여 적용된다. 그러나 아쉽게도 국제사법은 관할합의에 대한 별도의 연결규칙을 두고 있지 않으므로 국제사법의 관련규정을 가지고 해석에 의하여 연결규칙을 도출할 수밖에 없는 상황이다.

국제사법은 당사자자치를 근거로 준거법의 지정을 허용하고 있으므로 관할합의에 관하여도 준거법의 지정이 허용된다. 따라서 관할합의에 관하여 별도로 준거법의 합의가 있다면 이 준거법에 따라서 관할합의의 실체적 유효성이 결정되어야 한다. 만일 관할합의에 관하여 별도로 준거법 합의를 하지 않았다면, 특별한 이유가 없는 한 당사자는 주된 계약과 관할합의 모두에 관하여 하나의 준거법을 지정했다고 보는 것이 합리적이고 당사자의 예견가능성에 맞는 해석이므로⁶³⁾ 계약의 준거법에 따라서 관할합의의 실체적 유효성이 결정되어야 한다.

다음으로 주된 계약과 관할합의 모두에서 준거법을 지정하지 않은 경우에는 국제사법 규정에 따라서 지정된 객관적 준거법이 주된 계약에 적용될 것인데, 당사자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하지 않는다면 관할합의도 주된 계약과 동일한 법을 적용하는 것이 주관적 준거법의 경우와 일관성이 있을 뿐 아니라 복잡한 법적용을 피하는 방법이다.⁶⁴⁾ 결국 주된 계약의 객관적 준거법이 관할합의의 실체적 유효성을 결정한다.

국제사법 제8조 제1항 제2호에서는 합의를 한 당사자가 합의를 할 능력(이하 ‘합의능력’이라고 함)이 없는 경우에는 관할합의의 효력을 부정한다. 합의능력은 개정 전의 국제사법이나 대법원에 판례에서 요구하지 않았던 요건이었다. 이 합의능력은 한국법의 체계에서 사용하지 않는 용어이므로⁶⁵⁾ 사법상의 권리능력과 행위능력인지 소송법상의 당사자능력과 소송능력인지 논란의 여지가 있다.⁶⁶⁾ 관할합의가 소송절차를 형성한다는 점에서 소송법과 긴밀한 관계가 있지만 민사법의 적용이 배제되는 소송행위는 법원에 대한 행위인 반면에, 관할합의는 소송 외에서의 당사자 사이의 합의로서 소송행위라고 볼 수 없고 채권계약⁶⁷⁾으로 보는 것이 타당하므로 권리능력과 행위능력이로 봐야 할 것이다.⁶⁸⁾

위 규정에서는 합의능력이 없는 경우만을 언급한 뿐이고 어느 국가의 법에 따라서 합의능력이 없는 경우인지 연결규정을 두지 않고 있다. 관할합의는 분쟁의 해결을 위한 국가의 법원을 지정하는 것을 목적으로 하므로 합의능력과 가장 밀접한 관련이 있는 장소는 관할합의에서 관할법원으로 지정되어 소가 제기된 국가의 법원 또는 당사자가 관할합의의 무효를 주장하면서 소가 제기된 국가의 법원이 된다. 즉 소가 제기되어 계속된 법원이 소재한 국가가 합의능력과 가장 밀접한 관련이 있으므로 그 국가의 법에 따라서 합의능력의 유무를 결정해야 한다. 헤이그관할협약 제6조b) 및 제9조b)에서도 제소지법(law of the requested State)에 따라서 능력이 없는 경우를 관할합의의 무효사유로 규정하고 있다.⁶⁹⁾

만일 한국 법원에 소가 제기되었다면, 국제사법 제26조와 제28조에서는 권리능력과 행위능력에 관하여 원칙적으로 본국법에 따르도록 규정하고 있고, 제16조에서는 본국법의 결정 방법에 대하여 규정하고 있으므로 권리능력과 행위능력에 관하여는 위 규정들의 연결규칙에 따라서 지정된 국가의 법이 적용될 것이다. 반면에 관할합의를 소송행위로 보는 견해에 따른다면 민사소송법 제57조에서는 “외국인은 그의 본국법에 따르면 소송능력이 없는 경우라도 대한민국의 법률에 따라 소송능력이 있는 경우에는 소송능력이 있는 것으로 본다”고 규정하고 있으므로 위 규정에 따라서 합의능력을 결정해야 한다.

앞서 언급한 바와 같이 국제사법 제8조 제1항 제1호의 요건에도 합의를 할 능력도 포함된다고 해석되고 있다. 이러한 결과 외국 법원을 관할법원으로 하는 관할합의를 무시하고 한국 법원에 소를 제기한 경우에는 법정지법인 외국법과 소가 제기된 국가의 법인 한국법이 합의능력에 대하여 중첩적으로 적용되어야 하고, 양자 중 하나라도 충족되지 않으면 관할합의는 무효가 된다고 해석된다.⁷⁰⁾ 하지만 여러 국가의 법을 중첩적으로 적용하는 것은 법적용을 복잡하게 만들기 때문이 이러한 입법에는 의문이 있다.⁷¹⁾ 반면에 브뤼셀규칙 recast에서는 관할합의의 유효성에 관하여 법정지법 하나만을 적용하고, 소가 제기된 법원이 자국법을 적용하는 것은 허용되지 않는다.⁷²⁾

국제사법 제8조 제1항 제3호에서는 “대한민국의 법령 또는 조약에 따를 때 합의의 대상이 된 소가 합의로 정한 국가가 아닌 다른 국가의 국제재판관할에 전속하는 경우”를 관할합의의 무효요건으로 규정하고 있다.⁷³⁾ 대한민국이 가입한 국제관할에 관한 조약이 없고, 국제사법 이외에 국제재판관할에서의 전속관할을 규정한 법이 없으므로 위의 전속관할은 현재로서는 국제사법에서 규정하고 있는 전속관할을 의미한다.

특정한 사건에 대하여는 특정한 법원만이 관할권을 갖는데 이를 ‘전속관할’(exclusive jurisdiction)이라고 한다. 국제재판관할에서 전속관할의 근거⁷⁴⁾는 국가 행정상 필요 또는 공서양속 등 다양하게 제시될 수 있지만, 간략하면 분쟁의 사안이 전속관할을 갖고 있는 나라에 중대한 의미를 갖고 있어서 그 나라가 다른 나라의 법원에서 재판하기를 원하지 않는 경우라고 볼 수 있다.⁷⁵⁾ 개정 국제사법 전에는 국제재판관할에서의 전속관할에 관한 규정이 없었지만 이러한 전속관할이 인정된다는 점에 이론이 없었다.⁷⁶⁾ 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다19093 판결에서 등록을 요하는 특허권의 성립에 관한 것이거나 유・무효 또는 취소 등을 구하는 소는 일반적으로 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속한다고 하여 국제재판관할에서 전속관할을 인정하는 등 다수의 판결⁷⁷⁾에 전속관할을 인정하였다.

전속관할에 관한 요건은 개정 국제사법 전에도 대법원 판례에서 요구하고 있었다. 외국 법원을 전속적 관할법원으로 하는 관할합의에 관한 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결과 한국 법원을 전속적 관할법원으로 하는 관할합의에 관한 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다19093 판결은 모두 당해 사건이 한국 법원의 전속관할에 속하지 않을 것을 요구하였다.

이러한 대법원 판례는 사건이 한국 법원에 전속하는 경우에 한정하고 있는 반면에, 국제사법의 경우에는 한국 법원이 전속관할을 갖는 경우에 한정하지 않고, 한국법상 제3국이 전속관할을 갖는 경우도 적용된다. 따라서 한국법상 관할합의에서 관할법원으로 지정된 국가 이외의 제3국이 전속관할을 갖는 경우에도 이러한 관할합의는 한국 법원에서 효력이 없다.

한편, 한국법의 전속관할만 고려하므로 법정지법의 전속관할에 위반했는지 여부는 고려하지 않는다. 따라서 외국 법원을 관할법원으로 지정한 관할합의에 불구하고 한국법상 한국 법원의 전속관할이면 한국 법원은 그에 관한 소를 받아들여야 한다. 그리고 한국법상 제3국이 전속관할을 갖고 있다면 소를 제기 받은 한국 법원은 그 소를 각하하여 당사자가 전속관할을 갖고 있는 제3국의 법원에 소를 제기하도록 해야 한다.

국제사법 제8조 제1항 제3호의 전속관할과 관련하여 전속관할에 속한 사항과 전속관할에 속하지 않고 단지 이와 밀접하게 관련된 사항을 구분할 필요가 있다. 위 규정은 전자의 경우에만 적용되며, 후자의 경우에는 적용되지 않는다. 예를 들어 등록을 요하는 특허권의 유,무효는 전속관할에 속하지만, 특허권 침해에 따른 손해배상청구의 소는 전속관할에 속하지 않는다.⁷⁸⁾ 이에 관한 대법원 판결의 판시사항은 다음과 같다.