임대차계약에서 소멸시효가 완성된 연체차임의 상계와 공제에 관한 연구:

대상판결의 사안에서 다툼이 없는 사실은 다음과 같다.

원고(임대인)는 2008. 7. 11. 피고(임차인)들과 50평의 식당 건물과 30평의 카페 건물을 2008. 11. 8.부터 2013. 11. 8.까지 5년 간, 보증금은 1억 5천만 원, 차임은 1000만 원으로 하는 임대차계약을 체결하였다(이하 1차 계약이라 한다).

그리고 1차 계약이 끝날 무렵인 2013. 10. 8.경과 2013. 10. 18경에 원고 측에서 임대차계약을 연장하지 않겠다는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실이 확인되었으며, 실제 1000만 원을 보증금 반환 목적으로 송금한 바 있다.

그러나 그 직후인 2013. 11. 20.경, 각 당사자는 그 내용을 달리하여 보증금 1억 5천만 원에 차임 1400만 원, 기간은 2013. 11. 30.부터 2016. 11. 30.까지 3년 간의 임대차계약을 체결하였다(이하 2차 계약이라 한다). 1차 계약에서 2차 계약으로 됨에 따라 계약의 목적물 ‘식당 건물 및 카페 건물’에서 ‘식당 건물’로 변경되었으며, 보증금 및 차임의 액수가 달라졌다. 2차 계약의 특약사항으로 ‘만일 임대차를 추후에 연장할 경우 기간 24개월, 차임 월 2000만 원으로 하는 계약을 체결하기로 약정’하였다.

2차 계약 이후 피고는 특약사항을 받아들이기 어려워 2차 계약 기간 만료 다음 날인 2016. 12. 1.부터 영업을 중단하고 2016. 12. 29. 원고에게 보증금의 반환을 구하는 내용증명우편을 보내었다. 또한 이러한 보증금 반환에 관한 지급명령 신청을 하였다. 이에 대해 원고도 2017. 1. 3. 특약에 따른 재계약이 되지 않았으므로 계약은 종료되었으며, 차임들을 정산하여 나머지 보증금을 반환하겠다는 취지의 내용증명우편을 보냈다. 다만 피고의 지급명령 신청으로 인해 법원은 2017. 1. 12 지급명령을 하였고, 원고가 이의하여 소송으로 이전되었다.

그러나 거래목적물인 건물의 증축 및 보수로 상황이 달라지자 피고는 임차보증금반환청구의 소를 취하하고 양 당사자는 다시 임대차계약을 체결하였다. 이번에는 증축된 식당 건물을 거래목적물로 하여 보증금 1억 5천만 원, 차임 1400만 원으로 임대차계약을 맺었다(이하 3차 계약이라 한다). 이와 같은 계약 목적물의 증축 및 보수의 과정에서 피고들과 협의를 하였다거나 동의를 구하였다는 증거는 없었다.

위 임대차계약은 2021. 7. 5. 종료되었는데, 피고들이 2020. 10.부터 위 종료 시까지 차임 총 1억 5,200만 원(월 1,600만 원씩 9개월 15일치)을 지급하지 않았다. 그로 인해 발생한 차임채권 중 1차, 2차 계약 중 발생한 것의 소멸시효가 완성되었는지가 문제되었다. 이에 대하여 임대인이 연체차임 채권 전액(소멸시효가 문제된 부분도 포함)과 보증금의 공제를 요구하였다.

대상판결 사안에서 문제가 된 주요 쟁점은 다음과 같다.

첫째, 1, 2, 3차 계약의 연속성이 인정되는지에 관한 쟁점이다. 동일한 계약임이 인정되지 않는다면 1, 2차 계약에서 발생한 연체차임 채권 및 부가가치세채권(이하 차임채권 등)을 3차 계약 만료 시에 공제할 수 없을 것이기 때문이다.

둘째, 1, 2차 계약 중 발생한 차임채권 등의 소멸시효 완성 여부이다. 피고는 소멸시효의 항변을 제기하면서 만일 1, 2차 계약과 3차 계약의 연속성이 인정된다고 하더라도 1, 2차 계약에서 발생한 차임채권 등의 소멸시효인 3년이 경과하였으므로 이를 임대차보증금에 공제할 수 없다고 주장하였다.

셋째, 소멸시효의 완성이 인정된다고 하였을 때, 이를 제495조(소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.)에 따라 상계할 수 있는지에 대한 법적 판단이다. 제495조는 소멸시효가 완성된 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있도록 한다.

그러나 계약의 만료 이전에 차임채권 등의 소멸시효가 완성되었기에 계약 만료 후 발생한 임대차보증금채권과 상계적상의 상태에 있었던 적이 없었으므로 제495조를 적용 또는 유추적용할 수 있는지 여부에 관하여 논란의 여지가 있다. 나아가 상계적상이 인정되지 않을 경우 상계 대신 공제의 법리를 적용하는 것이 가능한지도 문제되었다.

먼저 제1심 판결에서는 피고측의 소멸시효 항변을 대부분 인용하고, 원고의 청구를 대부분 기각하였다.¹⁾

제1심 판결에서는 크게 두 가지의 쟁점을 중심으로 하여 법리를 구성하였다.

첫째, 계약의 연속성이다. 제1심에서는 1, 2, 3차 계약의 연속성에 관하여 인정하지 않았다. 임대인이 임대차계약을 연속하지 않겠다는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실 등 계약이 연속되지 않았다고 볼만한 사실관계들을 근거로 1, 2차 계약에 연속성이 없다고 보았다. 2, 3차 계약의 연속성에 대하여서도 마찬가지로, 계약 목적물이 증축 및 보수되는 등 연속성을 인정하기 어렵다는 점 등을 들어 이를 인정하지 않았다.

두 경우 모두 계약을 해지하겠다는 당사자의 의사, 계약의 목적물이나 보증금 및 차임의 변동, 기타 계약 간 공백 기간 동안 임대차관계가 지속되지 않았다고 볼 제반사정들을 고려하여 계약의 연속성 여부를 판단한 것이다.

둘째, 1, 2차 계약 중 발생한 차임채권 등의 소멸시효 완성 여부이다. 이 때 기산 시점은 임대차계약 종료 시부터라고 파악하였다. 사안에서는 1, 2차 계약 중 발생한 차임채권 모두 기산 후 3년의 시간이 지난 상태이므로 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.

마지막으로, 이러한 판단을 기초로 1, 2차 계약 중 발생한 차임채권 등의 공제는 인정되지 않았으며, 3차 계약 중 발생한 차임채권 등의 공제만을 인정하였다. 이 판결에 대해 원고가 항소하였다.

원심판결에서는 1심의 판단과 법리를 유지하고, 원고의 항소를 기각하였다.²⁾ 다만 원고가 주장한 제495조에 따른 상계만을 검토하였으나, 상계적상을 부정하였다.

제495조에 의하면, 소멸시효 완성 전에 상계적상의 상태에 있었던 수동채권이 존재했던 사실이 있을 때엔 소멸시효가 완성된 채권이라 하더라도 상계를 가능하도록 한다. 이는 상계적상의 상태가 성립된 것을 전제로 이에 대한 양 당사자의 신뢰를 보호하기 위해 존재하는 것이다.

그러나 원심판결에서는 사안의 경우 1차 계약 및 2차 계약 중 발생한 차임채권 등이 소멸시효가 완성된 때는 각각 2016. 11. 8.경 및 2019. 12. 1.경이라는 점에 착안하였다. 이는 3차 계약 만료 시 즉 3차 계약의 임대차보증금반환채권 이행기가 도래하지 않은 때이기에, 원심은 1, 2차 계약의 차임채권 등과 임대차보증금반환채권이 상계적상의 상태에 있었던 적이 없다고 보았다. 이러한 이유로 원심판결에서 항소를 기각하였다.

추가적으로, 설령 원고의 주장을 1, 2차 계약 중 발생한 차임채권 등을 각각 1차 계약, 2차 계약에 따른 임대차보증금반환채권에 대하여 상계한다는 것으로 해석한다고 해도, 채무자가 상계의 의사표시를 하지 않은 상태에서 해당 임대차보증금반환채권이 각각 2, 3차 계약의 임대차보증금의 지급에 갈음하여 자동으로 소멸하였다고 보지는 않았다. 이 판결에 대해 원고가 상고하였다.

대상판결에서 대법원은 상계적상이 인정되지 않더라도 일부 공제는 가능하다는 취지로, 원고의 상고를 일부 인용하여 원심을 파기환송하였다.³⁾

대상판결에서 제시한 구체적인 법적 논리는 다음과 같다. 우선 대법원은 임대차계약이 수차례 갱신되어 사실상 연속적 관계가 유지된 경우, 각 계약이 단절된 별개의 계약이라 할 수 없으며, 마지막 임대차 종료 시점에서 전체 관계를 기준으로 보증금 정산이 이루어져야 한다고 보았다. 따라서 원심판결과는 달리 계약의 연속성을 인정하였다.

다음으로, 상계에 관하여서는 원심판결과 같이 이를 부정하였다. 대법원은 원칙적으로 임대인의 보증금 반환채무는 임대차 종료 시에만 이행기에 도달하므로, 임대차 존속 중 이미 소멸시효가 완성된 차임채권은 상계적상에 있지 않았었다고 보았다. 임대인이 차임채권 등 소멸시효의 완성 이전에 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 포기하여⁴⁾ 상계적상에 도달한 사실이 없는 이상 상계는 불가능하다고 하였다.⁵⁾

마지막으로, 대법원은 단순히 상계를 부정함에 그치지 않고, 제495조를 유추적용한 ‘공제’가 적용 가능한지에 대해 검토하여 이를 인정하였다. 즉, 대상판결에서는 ① 임대차보증금은 임대인에게 임차인의 차임채무 등에 관해 담보적 성격을 가지고 있으며, 임대차계약 종료 시에 자동 공제되는데, ② 이러한 임대차보증금의 담보적 성질과 관련한 요지는 상당수의 종전 판례에서 확인됨을 지적한 후,⁶⁾ ③ 해당 사안의 경우에도 임대차 관계가 장기간 유지된 동안 연체된 차임이 임대차보증금에 의해 공제될 것이라는 임대인의 신뢰, 그리고 임차인이 그 상태로 계약을 지속한 묵시적 의사 등을 고려할 때, 소멸시효가 완성된 차임채권 등 또한 보증금 정산 시 자동 공제될 수 있다고 판시한 것이다.

민법의 임대차계약과 관련된 조항들에서는 보증금에 관한 규정을 찾아볼 수 없다. 특별법인 주택임대차보호법(이하 주임법) 등에서 일부 규정을 두고 있지만(동법 제3조의2, 제7조, 제8조, 제12조), 구체적인 보증금의 성격에 대하여서는 판례가 명시하고 있을 뿐이다. 대상판결 외 다수 판례에서는 “부동산임대차에서 임차인이 임대인에게 지급하는 임대차보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것”이라고 표현하며 보증금에 담보적 성격이 있음을 밝힌다.²⁵⁾ 이러한 보증금의 성격으로 인해 계약 종료 시에는 임대차보증금에 임차인의 채무가 자동 공제된다. 그리고 임대차계약 종료 후 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 명도 시까지 발생한 임차인의 채무를 공제한 나머지 보증금을 인도할 의무는 동시이행의 관계에 있다.

다음으로 자동공제 법리 일반에 대해 간략히 살펴보도록 한다. 판례에서는 임대차계약에서 임대차보증금과의 공제의 대상을 폭넓게 인정하고 있다. 연체차임 채권 뿐만 아니라 임대차계약 존속 중 목적물 사용으로 인한 손해배상 내지 부당이득반환채권,²⁶⁾ 임차목적물의 원상복구비용, 임대인이 연체차임지급을 구하는 소송을 제기한 경우 발생하는 소송비용²⁷⁾까지 공제가 가능하다고 보았다. 다만 구체적인 기준에 대하여 이를 ‘임대차관계에서 당연히 발생하는 임차인의 채무’로 한정한다.²⁸⁾ 따라서 단순히 임대차관계와 사실상 관련되어 있는 채무는 이에 해당하지 않는다. 임대인의 구상금채권이 이에 해당한다.²⁹⁾

관련한 문제로, 임대차보증금을 자동 공제하도록 하는 경우 지연손해금을 가산하여 손해배상하도록 하는 규정(제379조) 및 차임연체 시 해지할 수 있도록 하는 규정(제640조 및 상가건물 임대차보호법 제10조의8)과 배치될 수 있다는 문제가 발생한다.

우선 전자의 경우 임차인이 차임을 연체하면, 각 차임의 지급일 다음날부터 임차목적물 반환일까지 법정 이율(연 5%)로 지연손해금이 발생하게 된다. 이와 관련하여 판례는 보증금에 공제하는 과정에서 임차인의 부당한 이익이 발생하지 않도록 지연손해금까지 보증금과 공제하도록 판시하고 있다.³⁰⁾

후자의 내용은 다음과 같다. 제640조가 임차인이 차임을 2기 이상 연체하면 임대인은 임대차계약을 해지할 수 있다고 규정하였고, 상가건물 임대차보호법 제10조의8(이하 상임법)은 차임 연체액이 3기에 달하면 임대인이 계약을 해지할 수 있도록 하였다. 이에 따르면 임대차보증금 공제를 통해 충분히 손해가 전보될 수 있음에도 불구하고 임대인에게 해지권을 인정하게 되는 것이 정당한지에 관련하여 문제가 발생한다. 제640조와 상임법 제10조의8은 차임연체로 인해 발생하는 당사자간 신뢰관계 파괴를 근거로 하여 임대인의 해지권을 인정한다.³¹⁾ 이 경우 자동 공제가 가능하게 된다면 해지권을 부여할 정도로 당사자 간 신뢰관계가 파괴되었다고 볼 수 있는지 의문이 제기될 가능성이 있다. 임대인의 입장에서는 보증금이라는 담보가 있기 때문에 당장 계약을 해지할 필요성이 낮아질 수 있어 해지권을 인정하는 해당 조문의 효용성이 저하된다. 계약의 해제, 해지권의 부여는 존재했던 채권관계을 소멸시키는 사유인 만큼 최후수단적 성격을 가지는 것이 바람직한데, 이미 자동 공제라는 구제수단이 존재한다면 해지권을 부여하는 것의 실효도 덜할뿐더러 임대인의 권리를 불필요하게 과잉 부여한다는 비판을 받을 수 있을 것이다. 관련하여서는 후속 연구가 필요해 보인다.

다음으로, 자동공제의 시점과 관련한 문제이다. 자동공제 시기와 관련하여 임대차계약에서는 자동공제 시점에 따라 공제해야 할 임차인의 채무액이 달라지는 문제가 발생하게 된다. 공제의 시기가 늦어질수록 임차인의 불법점유에 따른 차임액이 발생할 수 있기 때문이다. 임대차 뿐만 아니라 다른 계약에서도 마찬가지로, 공제해야 하는 일방 당사자의 채무액 또는 기타 금액이 달라지는 경우가 존재할 수 있다. 그렇기에 자동 공제의 시기는 공제액을 산정함에 있어서 중요한 요소로 작용한다.

따라서 판례에서는 자동공제 시기를 어느 때로 판단하고 있는지에 관하여 검토하도록 한다. 임대차계약에서의 공제와 관련하여서 대개 판례는 임대차계약 종료 전에는 별도의 의사표시 없이 당연히 공제되는 것은 아니며, 자동 공제가 가능한 때를 임대차계약 종료 후 목적물이 반환된 때로 보고 있다.³²⁾ 이를 통해 적어도 임대차보증금과 임대차계약과 관련된 임차인의 모든 채무가 자동 공제되는 시기는 임대차계약이 종료된 후에 목적물까지 반환된 때일 것이라고 유추할 수 있다. 다만, 임대차계약이 종료되기 이전에는 당연공제는 불가하더라도 공제한다는 별도의 의사표시를 통해 공제가 가능하다.³³⁾

이러한 판시에서 미루어보았을 때, 임대차보증금이 자동 공제되는 시기를 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 반환한 때로 파악하는 것이 타당하다고 보인다. 임차인이 목적물을 반환하지 않았음에도 불구하고 자동 공제되도록 할 경우 자동 공제 시기로부터 목적물 반환 시기까지의 기간에 발생하는 차임채무의 정산이 곤란하여진다는 문제가 발생하기 때문이다.

‘공제와 상계’ 목차에서 전술하였듯, 공제를 적용하기 위해서는 각 채무 간 견련관계가 인정되어야 한다. 대상 판결의 공제 적용 자체에서 의문점을 표할 수 있는 부분은 크지 않다. 동일 계약에서 파생된 두 금전채권 간 정산이 필요하기에 공제를 하는 것이 타당하다.

대상판결의 경우 시기상 상계적상은 인정될 수 없었지만 견련성은 인정할 수 있었다. 또한 의사표시 해석론에 의하면 당사자의 묵시적 의사는 계약의 목적, 신의칙 및 거래관행 등을 종합적으로 판단하여 도출해내야 한다. 거래관행상 임대차보증금과 임차인의 채무는 공제되는 것이 보편적이다. 그렇기에 임대인의 연체차임 채권 등이 공제될 것이라고 생각했을 임대인의 의사를 도출해내는 데에 어려움이 없다. 임대인이 상계의 의사표시를 한 다음에 채권을 소멸시키겠노라 예상했을 가능성보다, 의사표시를 하지 않고도 정산이 될 것을 신뢰했을 것이라 해석할 여지가 다분하다.

다만 이러한 공제가 소멸시효의 한계를 돌파하는 데에 의문점이 생긴다. 이에 대해 판례에서는 제495조를 유추적용하는 방법을 사용하였다. 그러나 이와 관련하여, 임차인이 차임연체 후에도 거래목적물 사용을 계속한 것에서 도출할 수 있는 묵시적 의사가 시효 중단 사유가 될 수 있을지 검토해 볼 수 있다.

결과적으로 유추적용을 통해 사례를 해결하는 것 또한 좋은 방법이 될 것이나, 공제가 상계보다 더욱 느슨한 요건 아래에서 적용되는 개념인 만큼 무차별적으로 상계 관련 조문을 유추적용하도록 하는 데에는 위험이 따를 수 있다. 이러한 이유로 우선 대상판결에 있어서 시효 중단 사유가 존재하지는 않았는지에 대해 먼저 검토한 뒤, 공제를 상계 규정에 유추적용한 것이 적절하였는지 확인하도록 한다.

본건에 관하여, 연체차임에 대한 시효의 중단이나 시효이익의 포기 문제도 추가적으로 고려되어야 한다. 대상판결의 사안에서 소멸시효 중단 사유를 도출해낼 수 있다면 1, 2차 계약 중 발생한 연체차임 채권의 소멸시효 완성의 전제를 배제할 수 있을 것이다.

대상판결에 적용 가능할 만한 사유는 ‘승인’이며, 그 중에서도 임차인의 거래목적물 사용 계속이 소멸시효 중단 사유로서의 묵시적 승인으로 인정되는지 검토해볼 필요가 있다. 승인과 관련해서 민법에서는 특별히 그 정의를 설시하고 있지는 않고, 판례에서는 “소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 이 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 묵시적이건 명시적이건 묻지 아니한다.”라고 판시한 바 있다.³⁴⁾

대상판결의 경우 시효이익을 가진 자는 임차인이다. 그런 임차인이 ‘상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시’하였다고 볼 여지가 있는지 확인하도록 한다. 종전 판례에서는 소멸시효의 승인과 관련하여 여러 가지 경우에 인정하고 있는데, 묵시적 승인이 인정되는 대표적인 경우로는 상대방 채권에 대하여 이자를 지급한 경우가 있다.³⁵⁾

결국 시효이익을 받는 당사자가 상대방의 권리를 어느정도 인지하여서 한 행동 또한 묵시적 승인으로서 인정받을 수 있다는 것이다. 대상판결에서는 임차인이 임대차계약의 지속, 그리고 그에 따른 연체차임의 존재를 인지하였기에 거래목적물 사용을 계속했다는 해석이 가능한지 검토할 수 있다. 임차인이 본인 차임의 연체 자체를 인지하였는지가 주요한 쟁점이 될 것으로 보인다. 이러한 쟁점을 기반으로 확인하였을 때 보통의 계약 당사자의 입장에서 계약 당시 합의된 차임액이나 차임의 개념 자체를 이해하지 못하여 연체 사실을 알지 못하는 경우는 희박할 것이다. 따라서 사회일반의 상식에 기반한다면,³⁶⁾ 임차인이 연체차임 채권에 대해서 인지하지 못했을 경우의 수는 생각하기 어렵다. 문제가 되는 것은 승인의 ‘표현행위’라고 할 수 있는 것이 임차인의 거래목적물 사용 계속 정도라는 것인데, 이에 관해서는 개별 사안에 따라 임차인이 확실하게 임대인의 연체차임 채권 등을 승인하였다고 볼 만한 묵시적 의사표시를 증명하는 식으로 보충하는 과정이 필요할 수 있을 것이라 생각된다.

만일 임차인의 거래목적물 사용 계속 자체가 묵시적 승인으로 인정된다면, 거의 모든 임대차계약 상 연체차임 채권의 소멸시효 개념이 사문화되는 문제가 발생할 수도 있다. 다만 계속적 계약인 임대차계약의 특성상 양 당사자 간 채권채무 관계가 ‘임차인의 거주’라는 현상적인 형태로 유지되고 있기 때문에 그 소멸시효의 계속이 인정되어야 하는지에 대한 의구심을 표할 수도 있으리라고 생각한다.

이와 같이 대상판결의 소멸시효의 중단 사유에 해당할 수 있는지에 관해서 검토해보았다. 그러나 대상판결의 법리는 공제를 상계 규정에 유추적용하는 것이었다. 유추적용은 법문언에서 도출해낼 수 있는 내용을 해석하는 것이 아니라, 그 외의 내용을 형성하는 형태이기 때문에 개별적인 정당성 검토가 필요하다.³⁷⁾ 관련하여 다음 목차에서 설명한다.

공제를 사안에 적용함에 있어서 제495조를 유추적용하도록 한 내용에 대하여 검토해보려 한다. 법문언에 직접적으로 나와있지 않은 ‘공제’라는 개념을 사용하기 위해 유추적용을 통해 법형성을 하는 것이 불가피했던 것으로 보인다. 공제 개념을 상계 법문에 유추적용함을 통해서 대상판결에서는 소멸시효로 연체차임 채권이 소멸하였음에도 불구하고 공제를 가능하도록 하는 법리를 설명한다.

판례는 유추적용을 함에 있어서, 법적 규율이 있는 사안과 없는 사안 간에 충분한 공통성 및 유사성이 존재하여야 한다고 본다. 또한 이에 그칠 것이 아니라 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되는 경우에 비로소 유추적용을 인정할 수 있다.³⁸⁾ 관련하여 상법 제64조의 상사시효 조문의 유추적용에 관하여 판단한 판례가 있다.³⁹⁾ 해당 판례에서는 상행위인 계약으로 인한 채권의 소멸시효기간을 달리 정하면서도 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간을 정하고 있지 않다는 점에서 문제를 제기하였었다. 이는 상법 제64조를 상행위인 계약의 무효로 인한 부당이득반환청구권에 대해서도 유추적용함으로써 해결한 사안이다. 부당이득반환청구권이 기존 계약의 이행과 긴밀하게 관련되어 있다는 점, 부당이득반환청구권이라도 동일하게 신속하게 처리할 필요가 있다는 점, 보험계약 무효로 인한 보험료 반환채권의 경우 제662조에 따라 3년의 상사시효를 두는 등 신속한 처리가 강조되며 이는 보험자의 보험금 반환청구권에도 고려되어야 한다는 점 등을 들어 그 공통성 및 유사성을 인정하였다.⁴⁰⁾

상계와 공제는 요건과 효과, 입법취지 면에서 공통점과 차이점을 모두 보였다. 두 개념 모두 당사자 간 정산 관계를 명확히 하기 위해 용이하게 사용될 수 있다는 점에서 공통점이 있다. 또한 판례에서 밝힌 ‘당사자의 신뢰 및 묵시적 의사’가 제495조의 입법취지와도 들어맞는 것으로 보인다. 그러나 양 개념은 성립요건 면에서 차이를 보이며, 핵심적으로는 공제의 적용범위가 더 넓다는 점에서 차이가 있다. 판례에 따르면 공제는 상계와 달리 압류 및 추심 채권에도 적용이 가능하며, 비판은 존재하나 양도된 채권에 있어서도 가능하다. 통상 상계보다 더욱 강력하고 광범위하게 적용이 가능한 개념인 공제를 상계와 동일하게 취급할 수 있는지에 관하여 의문을 표할 수 있다.

그렇다고 하더라도 대상판결에서 공제를 유추적용한 것은 임대인의 신뢰를 기반으로 한 임대차보증금의 공제를 성립시키기 위한 것으로서 필요한 것이었다. 압류, 양도된 채권에 있어서도 가능하도록 하는 공제의 강력한 담보적 성격으로 미루어 보았을 때, 소멸시효 완성 시에도 적용될 수 있도록 하는 것이 기존 판례와의 개연성에 크게 이탈되지 않는다.

다만, 유추적용을 함에 있어서 그 기준이 명확해야 함은 분명하다. 적어도 판례 상에서 개별 사안에 따른 공제 적용의 적확한 틀을 밝혀두어야 한다고 본다. 공제 자체의 법적 개념을 형성하고, 상계가 가지고 있는 한계의 존재 이유를 파악한 후 고심하는 과정이 필요하다. 판례에서 본래 공제의 의의를 왜곡하지 않도록 공제의 존재 의의와 목적을 밝히고, 이 사안에 공제를 적용해야만 하는 분명한 이유 명시와 공제 요건의 검토가 있어야 한다.

먼저 국내 민법에서의 갱신 제도를 살펴보도록 한다. 우리 법에서는 주임법 및 상임법 상에서 묵시적 갱신에 대해 규율한다. 기본적으로는 양 당사자의 별도의 의사표시 없이도 임차인의 실거주가 유지되었으며 임대인이 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않는 경우 자동적으로 묵시적 갱신이 성립한다.⁴¹⁾

임대차 만료 후, 임차인의 점유 중, 임대인이 상당한 기간 내에 이의를 제기하지 않은 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 보지만, 존속기간만은 합의된 기간으로 하는 것이 아니라 ‘기간의 약정이 없는 계약’으로 하여 변경한다. 이는 기본적으로 임차인 보호와 주거 안정을 위해 존재하는 것이다. 이러한 취지는 현행 주임법 및 상임법 곳곳에서 찾아볼 수 있다.⁴²⁾

이러한 묵시적 갱신의 요건과 관련하여 각 당사자의 행동에서 드러나는 ‘진정한 의사’가 중요한 역할을 한다고 본다. 판례 또한 비슷한 요지다. 이는 묵시적 갱신 여부 판단에 ‘법적 형식’ 뿐 아니라 당사자의 행동, 점유 실태, 명확한 의사표시 등 실질적 요소를 판단해야 한다는 의미가 된다.⁴³⁾ 이 때 판례에서 핵심적으로 고려되는 사항 중 하나는 ‘임대인의 명확한 갱신 거절 의사표시’이다. 이러한 사실이 없는 경우 임차인이 계속 점유를 하고 있다는 사실만으로 묵시적 갱신이 성립된다고 본다.⁴⁴⁾ 그렇기에 ‘임대인의 명확한 갱신 거절 의사표시’를 어느 범주까지 파악해야 하는지에 관한 문제가 생긴다. 관련하여 ‘대상판결 검토’에서 자세히 후술한다.

다음으로 관련하여 중요한 내용 중 하나가 임차인의 계약갱신요구권이다. 주임법 상에서는 제6조의3, 상임법에서는 제10조에 그 내용이 명시되어 있다. 도입 전에는 거래관행상 주택임대차의 경우 대부분 묵시적 갱신으로서 계약이 연장되었었다. 다만 묵시적 갱신의 경우 그 요건을 임대인이 계약 만료 6개월 전부터 2개월 전까지, 임차인이 2개월 전까지 상호 간 계약 갱신 거절이나 조건 변경 통지를 하지 않은 경우로 하고 있는데, 이 때 유효하게 성립되는 계약 갱신 거절 또는 조건 변경 통지의 기준이 모호한 경우가 존재할 수 있다. 예를 들면 대상판결의 경우와 같이 임대인이 임대차보증금을 일부 반환한 경우 이를 ‘계약 갱신 거절’로 볼 수 있을 것인지 등과 같은 문제가 발생한다. 이에 계약갱신청구권을 도입한 것은 임차인의 입장에서 갱신 사실을 분명하게 할 수 있는 수단을 마련해 둔 것이라고 이해할 수 있다.

묵시적 갱신 법제 내에서 임대인으로 하여금 갱신 거절 사유를 밝히도록 하거나 갱신 거절의 시기를 정하는 등 그 판단 기준을 구체화할 수단들은 존재하고 있지만, 그럼에도 불구하고 후술할 해외 사례들에 비해 국내 법제의 경우 묵시적 갱신 여부를 판단할 정책적, 제도적 장치가 다소 견고하지 못하다는 것을 고려한 입법으로 보인다.

더하여 종전의 거주 상태를 유지하며 묵시적 갱신을 통해 평화롭게 살아왔던 임차인 또한 갱신요구권을 행사하거나 불필요한 갱신계약을 체결하게 되면서 임대인과 임차인 간 갈등이 심화되었다는 평가가 있다.⁴⁵⁾ 다만 이는 임차인 권익이 법제적으로 향상되는 과정에 불가피한 현상으로 보아야 할 것이다.

임대인은 정당한 사유가 있다면 임차인과의 갱신을 거절할 수 있다. 이러한 임대인의 갱신 거절은 법조문 상에서 주임법 제6조 및 제6조의3, 상임법 제10조에서 간접적으로 그 가능성을 설시해두었다. 주임법 상으로는 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 2개월 전(동법 제6조), 상임법 상으로는 6개월 전부터 1개월 전(동법 제10조 제4항)까지의 기간에 갱신 거절을 하여야 효력이 발생한다. 갱신 거절을 위해서는 묵시적 갱신으로 보는 것을 깨는 객관적인 증거가 필요하다.⁴⁶⁾ 그렇지 않은 경우 임차인의 점유에 임대인이 묵인한 것으로 보아 묵시적 갱신이 효력을 가지게 된다.

임대인의 갱신 거절에 필요한 정당한 사유의 내용은 이렇다. 임대인의 실거주 및 친족의 거주, 그리고 임차인의 계약 위반이다. 임대인의 실거주 및 친족의 거주는 임대차목적물에 대한 임대인의 사용권을 보장하기 위한 것이며, 임차인 계약 위반의 사유는 일방당사자의 채무불이행에 대한 계약 해지 개념과 유사한 취지로 파악할 수 있다.

임대인은 이러한 사유의 존재에 대하여 자신이 그 입증책임을 가진다.

독일은 기본적으로 ‘기간의 정함이 없는 임대차계약’을 원칙으로 본다는 점에서 국내와 차별점이 있다. 특별한 사유가 없는 한 기간의 정함이 없는 임대차계약으로 간주한다.⁴⁷⁾ 독일민법 제550조에서는 1년 이상의 임대차계약이 서면으로 체결되지 않은 경우, 기간의 정함이 없는 임대차로 본다. 이를 해지하는 것은 주거공간이 사용된 뒤 1년이 지난 이후 가능하다고 규정하고 있다. 기간의 정함이 없는 임대차에서는 계약 갱신 성립의 문제는 발생하지 않으나, 임대인 해지권의 범위 문제가 발생한다.⁴⁸⁾

이와 관련하여 독일민법은 통상해지와 특별해지로 나누어 규정한다. 통상해지는 임대인이 임대차관계를 종료시킬 만한 정당한 이익이 있는 경우에 3개월의 기간을 두고 임대차계약을 해지할 수 있도록 하는 것이다(독일민법 제573조 제1항 제1문). 이 때 정당한 이익으로 인정되는 대표적인 경우는 임대인이 주거 공간을 자신이나 그의 가족 구성원 등의 주거로 사용하려고 하는 경우이다. 이러한 면에서는 우리 주임법에서 규정하는 갱신 거절의 사유와 유사한 점이 있다고 볼 수 있다. 다음으로 특별해지란, 독일민법 제543조에 따라 중대한 사유가 있는 경우 임대차를 즉시 해지할 수 있도록 하는 것이다. 3개월의 기간을 두지 않고 해지할 수 있다는 점에서 통상해지와 차이점이 있다. 대표적인 중대한 사유로는 임차인이 2개월 연속으로 차임을 미납한 경우가 있다.

그러나 독일에서는 임대인에게 정당한 이익이 있거나 중대한 사유가 발생하였음에도, 임대차 관계 종료 시 임차인 등이 대체 주거공간을 마련하기 어려운 가혹한 상황인 경우 임대인의 정당한 이익과 비교형량할 여지를 제공하며 임차인 보호에 주력하고 있다. 만일 임차인의 가혹한 상황을 면하는 것이 보호할 이익으로서 더욱 가치가 크다면, 임차인은 계약의 계속을 요구할 수 있다.

미국 뉴욕주에서는 임대인이 두 번의 통지를 하여야만 임대주택 인도 청구(holdover proceedings petition)가 성립된다. 갱신 거절 통지와 종료 통지가 그 내용이다.⁴⁹⁾

갱신 거절 통지는 임대차 종료 90일 내지 150일 전에 하여야 한다. 이는 일정한 내용상의 요건이 충족되어야만 유효하다. 인도 청구가 직계가족의 실거주를 위한 사용이라는 점과, 임대주택을 인도해야 하는 날짜 등을 특정하도록 하고 있다.

종료 통지는 임대차 종료 30일 전에 해야 한다. 갱신 거절 통지를 하였으나 종료 통지를 하지 않은 경우에도 통지를 하지 않거나 위법한 경우와 같이 인도청구의 기각 사유가 된다.

임차인은 임대인의 갱신 거절 통지가 부적법한 경우에 인도 청구의 위법확인 소송을 제기할 수 있다. 인도 청구 사실을 재판상 주장 및 입증하는 과정을 통해서 계약의 연속성 여부를 명확히 할 수 있다. 더하여 임차인이 선제적으로 인도청구 절차 금지를 청구할 수도 있다. 이처럼 경제적 약자인 임차인을 보호하기 위해 갱신 거절이나 인도 청구 절차에 대해서 견제할 수 있는 제도적 장치를 부여하고 있다.

캐나다 온타리오주의 경우에는 자동 갱신을 원칙으로 하고 있었으며, 예외적으로 임차인 퇴거(eviction)⁵⁰⁾의 경우 임대인의 명시적 갱신 거절을 요구하고 있다.⁵¹⁾

원칙적으로는 연속된 계약으로 파악하지만, 만일 임대인의 유효한 종료 통지가 있으며 임대차위원회에 대한 퇴거 신청이 받아들여질 경우 계약의 연속성은 인정될 수 없다. 다만 이러한 임대인의 종료 통지 및 임대차위원회의 퇴거 절차를 까다롭게 설정하여, 계약의 연속성을 폭넓게 인정하려는 것을 확인할 수 있었다.

먼저, 종료 통지가 유효하려면 종료 기일의 명시와 통지 기간의 확보가 필요하다. 통지 기간의 경우 국내에도 ‘임대차 종료 6개월 전부터 2개월 전’까지 통지하도록 하는 등 유사한 제도가 있지만, 캐나다 온타리오주에서는 통지 시 종료 기일이 명시되어야 한다는 점에서 차이가 있었다.

다음으로 퇴거 절차와 관련해서는 이렇다. 임대인은 임대차위원회에 대하여 임차인의 퇴거 명령을 신청하여야 한다. 이전에 임차인에게 종료 통지를 한 임대인만 신청이 가능하며, 통지 종료일로부터 30일이 지난 경우 신청할 수 없도록 하는 제한을 두었다. 신청이 접수된 경우 임대차위원회는 임대인이 주장한 퇴거의 정당한 사유를 판단하여 인용하거나 기각한다.

이처럼 캐나다 온타리오주에서는 임대인의 갱신 거절에 까다로운 요건과 절차를 두고 있다. 이를 통해 계약의 연속성을 광범위하게 인정함으로써 임차인의 주거안정 등을 보호하려는 것을 확인할 수 있었다.