대리모가 대리출산한 자녀를 상대로 친생자관계존재확인을 구하는 경우, 모의 결정 및 소권 남용의 기준:

원고(대리모)는 2005년경 인터넷 대리모 카페를 통하여 알게 된 의뢰인 부부(남편 ○○○, 아내인 제1심 공동피고 2)와, 자신의 난자와 자궁을 제공하여 아이를 출산해 주기로 하는 이른바 ‘상업적 대리모계약’을 체결하였다.⁵⁾ 원고는 당초 자녀 인도의 대가로 8,000만 원을 지급받기로 약정하였고, 2006년 9월 피고(사건 본인)를 출산한 직후 의뢰인 부부에게 인도하였다. 의뢰인 부부는 약정금을 지급한 뒤 자신들을 친부모로 출생신고를 마쳤으며, 피고는 평온한 가정환경에서 성장해 왔다. 그러나 원고는 피고가 생후 100일경이 되었을 무렵부터 돌연 태도를 바꾸어 출생의 비밀을 폭로하겠다고 협박하였다. 원고는 2007년부터 2012년까지 30회 이상의 협박을 하였으며 총 5억 원 이상을 갈취하였다. 이 과정에서 금전을 대가로 친권을 포기하고 향후 양육에 이의를 제기하지 않겠다는 각서를 수차례 작성·교부하기도 하였다.

결국, 원고는 자신이 피고를 직접 분만하였을 뿐만 아니라 유전학적으로도 생물학적 친모임을 내세워, 피고를 상대로 민법 제865조에 기한 친생자관계존재확인의 소를 제기하였다. 소송 과정에서 피고의 대리출산 사실이 드러나게 되었고, 당시 11세에 불과했던 미성년 자녀인 피고는 극심한 정신적 충격을 받아 학업을 중단하고 해외로 출국하는 등 인권과 복리가 심각하게 침해되었다.

원고 측은 우리 민법 해석상 ‘출산한 사람이 모(母)’라는 분만설의 원칙이 확고하며, 특히 본 사안은 원고의 난자를 사용한 유전적 친모임이 명백하므로, 상업적 대리모계약의 무효 여부나 자신의 과거 범죄 사실(공갈 등)과는 무관하게 피고와의 친생자관계가 법률상 엄연히 존재한다고 주장하였다.

반면, 실질적으로 자녀를 양육해 온 피고 측은 원고가 처음부터 양육 의사가 없었고 오직 금전적 갈취를 목적으로 소권을 남용하고 있다고 항변하였다. 이미 안정적으로 형성된 10여 년간의 양육 환경과 피고가 입은 치명적인 정신적 피해를 근거로, 원고의 친생자관계존재확인의 소의 제기는 자녀의 복리를 정면으로 침해하는 신의칙 위반이라고 항변하였다.

원심은 민법상 모자관계는 오직 ‘출산’이라는 자연적·객관적 사실에 의해서만 결정된다는 출산설의 원칙을 고수하였다. 원고가 거액을 목적으로 상업적 대리모계약을 체결하고 부당한 공갈 행위를 일삼았더라도, 피고를 임신하고 분만한 생물학적 모성이라는 사실 자체는 변함이 없으므로 대리모계약의 반사회성(무효) 여부와 무관하게 법률상 친생자관계가 성립한다고 보아 원고 승소 판결을 내렸다.⁶⁾

반면, 대상판결(대법원 2025. 4. 24. 선고 2022므15371 판결)은 원심의 모자관계 성립 기준에 관한 원칙적 법리, ‘출산설’을 수긍하면서도, 원고의 친생자관계존재확인의 소의 제기가 신의성실의 원칙에 반하는 ‘소권 남용’에 해당하여 허용될 수 없다며 원심판결을 파기환송하였다. 대법원의 주요 판결 요지는 다음과 같다.

첫 번째 쟁점은 대리모계약의 유효성 여부이다. 본 사안에서 거액의 대가가 수수된 상업적 대리모계약, 그중에서도 난자와 자궁을 모두 제공한 유전적 대리모계약의 반사회성의 정도와 사법적 효력의 한계이다. 이와 관련하여, 영미법의 ‘비상업적 대리모의 예외적 허용’에 관한 논의가 우리나라에 시사하는 바가 무엇인지에 대해서도 검토할 필요가 있다.

두 번째 쟁점은 대리모계약이 민법 제103조 위반으로 무효인 경우에도 출생한 자녀의 법률상 모는 반드시 확정되어야 하는데, 누구를 법률상 모로 볼 것인가의 문제이다. 본 사건은 원고가 유전적 모(母)임과 동시에 출산 모이므로 ‘유전설’과 ‘출산설’의 결론이 일치한다. 그러나 대법원이 유전적 연관성이나 의사(당사자의 의도)를 배제하고, 오직 ‘출산’의 객관적 사실만을 모자관계의 유일한 창설 근거로 고수한 것이 과연 현대 생명공학의 시대에 부합하는 타당한 해석론인지에 대한 비판적 고찰이 요구된다.

세 번째 쟁점은, 원고가 생물학적·법률적 친모임이 명백하여 원고적격과 확인의 이익이 인정됨에도 불구하고, 이를 ‘소권 남용’의 법리로 배척한 점의 타당성 여부이다. 신분관계 소송에서 ‘자녀의 복리’를 이유로 진실한 혈연관계의 확인을 막는 것이 소송법적으로 허용될 수 있는지, 만약 허용된다면 그 구체적 요건과 한계를 명확히 규명해야 한다. 이는 ‘혈연적 진실주의’에 바탕을 둔 우리 가족법이 ‘아동의 복리 중심주의’로의 패러다임의 전환을 보여주는 대목이다.

대리모계약의 효력을 논하기에 앞서, 사법상 대리모계약의 법적 성질을 어떻게 파악할 것인지에 대해서 규명할 필요하다. 이에 대해서는, 대리모의 출산아 인도의무와 의뢰인의 보수지급에 착안하여 대리모계약을 일종의 ‘도급계약’으로 이해하기도 하고, 임신과 출산 과정이 대리모의 자율적 판단에 위임된다는 점에서 ‘위임계약’으로 이해하기도 하며, 타인을 위한 노동력의 제공에 중점을 둔 ‘고용계약’으로 이해하기도 한다. 그러나 대리모계약은 임신과 출산 및 친권의 귀속이라는 고도의 신분적·인격적 요소를 포괄하고 있으므로, 이를 단순한 재산법상의 전형계약으로 포섭하기는 어려우며 가족법상의 특수한 혼합계약으로 파악하는 것이 타당하다.⁸⁾

이 계약의 유효성에 관하여 학계는 신체 도구화와 착취 위험을 비판하는 무효설, 재생산권 보장과 현실적 양성화를 주장하는 유효설, 상업적 목적은 금지하되 자발적이고 이타적인 동기의 계약은 허용하자는 제한적 유효설로 대립하고 있다.

비교법적으로 대리모계약에 기한 자녀 인도 청구와 관련하여, 미국 뉴저지주 대법원의 1988년 ‘Baby M’ 사건(109 N.J. 396, 537 A.2d 1227, 1988)이나 독일 베를린고등법원의 1985년 ‘Marchina’ 사건(1 U 2511/84) 등 외국의 판례에서도 대리모계약을 공서양속의 위반으로 보아 자녀의 인도를 목적으로 하는 계약의 효력을 부인한 바가 있다.

프랑스와 독일 등 대륙법계 국가들은 대체로 대리모계약을 철저히 금지하며 무효로 취급한다. 프랑스 파기원(Cour de cassation)의 1991년 ‘Alma Mater’ 사건(90-20.105)에서 대리모계약은 인간의 존엄성을 훼손하고 ‘신분 불융통성의 원칙(principe d’indisponibilité de l’état des personnes)’¹¹⁾에 반한다며 그 효력을 전면 부정하였다.¹²⁾

반면에, 영국은 1985년 ｢대리모계약법(Surrogacy Arrangements Act 1985)｣을 통해 상업적 대리모를 금지하되, 인도적 차원의 이타적 대리모는 허용한다. 특히 ‘친권명령(parental order)’ 제도를 통하여 대리모가 낳은 아이에 대한 법적 부모의 지위를 의뢰인 부부에게 이전할 수 있는 길을 열어두고 있고, 미국은 캘리포니아주를 비롯한 일부 주들이 상업적 대리모까지 허용하며 법적으로 매우 유연한 대리모 친화적(surrogate-friendly)인 태도를 취하고 있는 등, 각국의 입법에 차이가 있다.¹³⁾ 우리나라도 대리모계약을 단순히 무효로만 판단하지 않고 구체적인 입법 가이드라인을 제정할 필요가 있다.

대리모계약이 사법상 유효한지의 여부에 대한 논의는 대상판결의 사안에서 파생되는 신분적, 재산적 법률관계의 향방을 결정하는 전제 조건이다. 대상판결은 기존 판례¹⁴⁾의 태도를 재확인하며 무효설의 입장을 재확인 하였다. 대상판결은 ｢생명윤리 및 안전에 관한 법률｣의 입법 취지에 비추어 영리 목적의 대리모뿐만 아니라, 의뢰인 부부의 정자와 난자를 사용한 이타적 자궁대리모라 할지라도 자녀의 인도 및 신분적 권리의 포기를 내용으로 하는 계약은 민법 제103조의 ‘선량한 풍속과 사회질서에 반하는 법률행위’로서 절대적 무효라고 판시하였다(대법원 2025. 4. 24. 선고 2022므15371 판결). 그 주된 논거는 다음과 같다.

첫째, 인간의 생명과 신체는 어떠한 경우에도 거래의 객체가 될 수 없음에도 불구하고, 대리모계약은 여성의 자궁이라는 생식기관을 도구화하고, 출산될 생명을 거래의 객체(물건)로 삼아 상업화할 위험이 매우 크다. 둘째, 자녀를 낳아 의뢰인 부부에게 인도하고 친권 및 양육권을 포기하기로 하는 사전 약정은 친족법상 부여된 부모의 고유한 권리·의무를 당사자의 임의적 계약으로 처분하는 것으로서 가족법 질서의 근간을 훼손한다.¹⁵⁾ 특히, 본 사안은 원고가 자신의 난자와 의뢰인 부부 중 남편의 정자를 체외 수정하여 임신·출산한 전형적인 ‘유전적 대리모(genetic surrogacy)’ 계약이다. 이러한 유전적 대리모의 경우, 타인의 배아를 이식받는 자궁대리모(gestational surrogacy)보다 모성의 상실과 신체적·정신적 유대의 단절로 인한 윤리적 문제가 훨씬 더 심각하다.

대법원은 일관되게 인공생식 자녀의 모자관계 결정에 있어서, 유전적 연관성이나 당사자의 의도보다는 ‘모의 출산’이라는 객관적 사실이 모자관계를 결정하는 유일한 기준이라고 보고 있다. 즉, 대법원은 모성의 보호와 자녀의 복리, 법적 안정성을 이유로, 유전자의 제공자가 누구인지와 관계없이 자녀를 직접 임신하고 분만한 자를 법률상 어머니로 보아야 한다고 판시하였다.²¹⁾

대상판결도 역시 우리 민법과 종래 판례의 확고한 태도인 ‘출산설’을 재확인하였다. 유전설이나 의사설을 취할 경우 여성을 단지 출산에 봉사하는 수단으로 취급하고 형성된 모성을 억제하게 되어 우리 사회의 일반적 가치와 아동의 최선의 이익에 반한다고 본 것이다. 이는 유전적 연관성이나 당사자의 합의보다 출산이라는 객관적 사실을 중시함으로써 신분관계의 조기 안정과 여성의 출산 도구화를 방지하기 위함이다.²²⁾ 그러나 출산설은 유전적 모의 권리를 본질적으로 침해한다는 비판을 면하기 어렵다.

본 사안의 가장 큰 법리적 특징은, 원고가 타인의 난자를 이식받은 것이 아니라 자신의 난자를 제공하여 출산한 ‘유전적 모’이자 ‘출산 모’라는 점이다. 즉, 원고는 출산설뿐만 아니라 유전설에 의하더라도 피고의 완벽한 법률상·생물학적 어머니가 된다. 그러므로 대리모계약이 무효라는 사실이나 원고의 범죄 행위와는 무관하게, 원고와 피고 사이의 법률상 친생자관계의 성립 자체는 부정할 수 없다. 여기에서 깊은 고민과 딜레마가 발생한다. 법률상 명백한 원고의 어머니로서의 법적 지위를 어떠한 논리로 통제하여 아동을 보호할 것인가에 관한 문제가 대두된 것이다.

민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소는 친생부인의 소(제846조)와 달리 제소기간의 제한이 없고 당사자적격의 범위가 넓게 인정된다. 원고는 피고를 직접 출산한 자로서 원고적격이 인정되며, 가족관계등록부상 친모에 대한 기재가 누락되어 있으므로 원칙적으로 권리보호의 이익(확인의 이익)도 구비하였다.

그러나 최근 대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결 이후, 가사소송에서 확인의 이익은 단순한 사실적·경제적 이해관계가 아닌 ‘신분법적 이해관계’를 기준으로 판단하여야 한다는 것이 확립되었다.²³⁾ 그런데, 대상판결은 이에 진일보하여, 확인의 이익이 형식적으로 존재하더라도 그 권리의 행사가 신의성실의 원칙에 반하는 ‘소권 남용’에 해당할 경우 이를 배척할 수 있다는 혁신적인 법리를 적용하였다.

본 사안에서 대리모인 원고는 대법원이 채택한 ‘출산설’에 따를 경우 해당 자녀의 법률상 친모이므로, 친생자관계존재확인의 소를 제기할 수 있는 당사자적격(원고적격)과 형식적인 확인의 이익을 원칙적으로 구비하였다. 그러나 대상판결의 핵심은 형식적으로 권리의 행사가 가능할지라도, 그것이 ‘자녀의 복리(child’s welfare)’에 현저히 반할 경우에는 신의칙상 ‘소권의 남용’에 해당하여 배척될 수 있다는 점을 천명한 데 있다. 대상판결이 신분관계의 객관적 진실을 규명하는 소송에 대하여 예외적으로 권리의 남용을 인정한 결정적 논거는 ‘자녀의 복리(child’s welfare)’이다.

대법원이 원고의 청구를 배척한 구체적 논거는 첫째, 소 제기의 목적이 부당하다는 것이다. 원고는 자녀(피고)에 대한 모성이나 양육의 의사가 아닌 경제적 이익을 취하려고 소를 제기한 것이다. 둘째, 소송으로 인한 양육 환경의 파괴와 아동의 극심한 피해이다. 피고는 출생 직후부터 11년간 의뢰인 부부를 친부모로 믿고 평온하게 성장해 왔으나, 원고의 악의적 소의 제기로 감당할 수 없는 정신적 충격을 받았다. 셋째, 혈연적 진실과 실질적 복리의 이익형량의 문제이다. 대법원은 ‘혈연적 진실’이라는 이익과 ‘아동의 인권과 복리’라는 이익을 비교 형량하였다. 그 결과, 아무리 생물학적·법률적 친모라고 할지라도 자녀의 삶을 파괴하면서까지 형식적인 신분관계를 강제할 권리는 없다고 판단한 것이다.

본 대상판결은 가족법상 신분관계를 확정하는 소송에서 권리남용의 항변을 매우 엄격하게 제한해 오던 종래 대법원의 보수적 입장에서 탈피한 것이다. 대리모계약을 둘러싼 난제를 해결함에 있어서, ‘모자관계의 성립(출산설)’이라는 법적 안정성을 훼손하지 않으면서, ‘소권의 남용’이라는 소송법적 방어기제를 통하여 합목적성(아동의 복리) 내지 구체적 타당성까지 도모한 것으로 평가된다.²⁴⁾²⁵⁾

이는 우리나라의 가족법이 전통적인 생물학적 혈연주의를 넘어, 실질적인 양육과 아동의 복리를 최우선 가치로 삼는다는 패러다임의 전환을 맞이하고 있음을 상징적으로 보여준다. 다시 말하면, 이익 형량의 원칙에 의해 ‘혈연적 진실’이라는 실체법적 가치가 ‘신의칙과 자녀의 복리’라는 더 큰 법익 앞에서 제한될 수 있다고 본 것이다. 비록 대리모계약은 ‘선량한 풍속과 사회질서’에 반하는 법률행위로서 무효라고 할지라도, 이미 태어난 아동의 최선의 이익을 수호하기 위하여 법원이 ‘소권 남용의 법리’를 적극 차용하여 부당한 신분 소송을 통제하겠다는 확고한 의지를 보여준 것으로서, 앞으로의 관련 판례에 중요한 시금석이 될 것이다.

가족관계등록부는 객관적 혈연 사실을 그대로 반영하여 공시해야 하며, 이는 국가 신분 행정의 정당성을 담보하는 핵심이다. 원고의 주관적 동기가 부당하다고 할지라도 법률상 명백한 친모 관계를 부정하고 허위의 신분관계를 방치하는 것은 신분등록 제도의 공신력을 훼손할 수 있다는 비판이 제기될 수 있다.

그러나, 신분등록의 정확성이라는 공익도 중요하지만, 그보다 상위의 헌법적 가치는 ‘현존하는 아동의 인간다운 삶과 인격권’이다. 대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결 이후 법원은 신분법적 정의를 단순한 유전적 수치(DNA)와 같은 기록의 일치가 아닌 아동 복지와 같은 실질적 관계의 보호 및 법적 안정성으로 이해하고 있다.²⁶⁾ 따라서 신분관계의 안정을 파괴하고 자녀를 볼모로 삼는 소의 제기를 배척하는 것은 오히려 국가의 신분질서 유지 목적을 본질적으로 수호하는 길이다.

자신의 생물학적 기원을 알 권리는 인간의 존엄성에서 유래하는 핵심적 인격권이다. 법원이 소권의 남용을 이유로 재판 절차를 차단하는 것은, 자녀가 자신의 유전적 정체성을 확인할 수 있는 기회를 국가가 박탈하는 결과를 초래한다는 비판이 제기될 수 있다.

그러나, 자녀의 ‘알 권리’는 자녀 스스로가 주체가 되어 권리로서 행사할 때 보호받는 가치이다. 대리모가 자신의 경제적 이익이나 보복을 목적으로 자녀의 의사에 반하여 강제로 출생의 비밀을 폭로하는 것까지 ‘알 권리’라는 이름으로 보호할 수는 없다. 본 판결은 혈연주의를 부정하는 것이 아니라, 혈연주의가 아동의 인격권을 파괴하는 도구로 악용될 때 이를 제어하는 ‘헌법적 안전장치’로서 기능하는 것이다.

신분관계 소송에서 ‘소권의 남용’을 인정하는 것은 법적 안정성을 해칠 우려가 있으므로 매우 신중해야 한다. ‘자녀의 복리’나 ‘신의칙’과 같은 불확정 개념에 의존하여 실체법상 명백한 권리를 배척하는 것은 법원의 자의적 판단을 조장하고 법적 예견 가능성을 저하시킨다는 비판이 제기될 수 있다.²⁷⁾

그러나, 가사소송법이 지향하는 후견적 정의는 기계적인 실체법의 적용을 넘어선다. 본 사안과 같이 장기간에 걸친 금전의 갈취, 자녀에 대한 정서적 학대 등과 같이 권리 행사의 극단적인 일탈이 명백한 경우에는, 국가가 ‘최후의 후견인(parens patriae)’으로서 개입하는 것이 정당화된다. 이는 신분법이 생물학적 숙명론에 갇히지 않고 ‘관계적 정의’를 향하여 나가고 있음을 보여주는 정교한 법 해석이다.

대법원은 유전적 연관성이나 당사자의 주관적 의사가 아닌 ‘출산’이라는 객관적·자연적 사실을 모자관계의 유일한 결정 기준으로 재확인하였다. 본 사안의 원고는 유전적 모(母)임과 동시에 출산모이므로 어느 견해에 의하더라도 피고의 모라는 사실에는 변함이 없으나, 만약 대법원이 상업적 대리모계약의 반사회성만을 이유로 모자관계의 성립을 부정하였다면, 가족법 질서의 근간이 훼손되고 가족관계등록의 실무상 큰 혼란이 초래되었을 것이다.

대상판결의 혁신적 성과는 기계적인 법리의 적용이 초래할 수 있는 부당한 결과를 민법 제2조의 ‘신의성실의 원칙’ 및 ‘소권 남용’의 법리를 매개로 효과적으로 차단하였다는 점이다. 대법원은 원고의 친생자관계존재확인의 소의 제기를 ‘진실한 신분관계의 회복’이 아닌 ‘금전적 갈취 및 보복을 위한 부당한 소권 행사’로 규정하였다. 과거에 대법원은 신분관계 소송에서 권리남용의 항변을 극히 제한적으로만 수용해왔으나, 본 대상판결은 형식적 진실주의보다 ‘현재 안정적으로 형성된 양육 환경과 아동의 최선의 복리’가 우위에 있음을 천명함으로써, 가족법의 패러다임이 혈연 중심에서 아동의 복리 중심으로 전환되었음을 선언한 것이다.

대상판결의 논리에 따르더라도, 원고(대리모)의 청구가 배척된다고 해서 곧바로 의뢰인 부부(제1심 공동피고 2)와 출생 자녀 사이에 법률상 친생자관계가 자동 창설되는 것은 아니다. 현행 판례의 실무상 의뢰인 부부가 자녀를 합법적으로 양육하기 위해서는 ‘친양자 입양’ 등과 같은 우회적이고 복잡한 절차를 거쳐야만 한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018므10251 전원합의체 판결). 그런데, 입양의 요건을 충족하지 못하여 법원이 입양을 불허할 경우에, 자녀의 법적 지위가 불안정한 상태에 놓이게 될 위험성이 있다.²⁸⁾

가사소송에서 ‘소권 남용’의 법리는 권리 행사의 극단적인 일탈을 막기 위한 최후의 수단(ultima ratio)이다. 대리모계약을 둘러싼 친자관계의 분쟁을 ‘소권의 남용’이라는 불확정 개념에 의존하여 해결하려는 것은 법적 안정성을 심각하게 위협할 수 있다. 만약 의뢰인 부부가 장애를 가지고 태어난 자녀의 인수를 거부하고, 대리모 역시 양육을 거부하는 상황이 발생한다면, 소권 남용의 법리만으로는 자녀의 인권과 복리를 보호하기 어렵다.²⁹⁾

우선, 대리모 제도의 상업화를 방지하기 위한 명확한 규율이 필요하다. 영국의 1985년 ｢대리모계약법(Surrogacy Arrangements Act 1985)｣은 상업적 대리모 계약을 금지하고 있으나, 상업적 알선 단체에 규제의 초점이 맞춰져 있으며 계약 당사자인 대리모와 의뢰인 부모는 제재의 대상이 되지 않도록 하여, 윤리적 비난과 현실적 필요 사이에 균형을 맞추고 있다. 또한, 미국의 2017년 ｢통일친자법(Uniform Parentage Act 2017)｣은 대리모가 되려는 여성은 21세 이상이어야 하고 과거에 1명 이상의 아동을 출산한 경험이 있어야 한다고 규정하고 있으며, 2021년 뉴욕주 ｢아동 부모 안전법(Child Parent Security Act)｣도 21세 이상의 시민권자 또는 영주권자일 것과 의학적 검진 및 정신건강 상담을 반드시 받도록 하고 있다.³⁰⁾

우리나라도 영리 목적의 상업적 대리모(대리출산)는 금지하되, 난임 극복의 목적으로 예외적으로 허용되는 이타적 대리모의 경우 법률을 통해 대리모 및 의뢰인 부모의 엄격한 연령, 출산 경험 등의 요건을 법제화해야 한다. 또한 대리모가 자궁 임대의 수단으로 전락하는 것을 방지하기 위해 의뢰인 부모는 불임인 경우에만 대리모 계약을 허용하도록 해야 한다. 다시 말하면, 진정한 난임 부부의 고통을 덜어주기 위한 최후의 수단으로서, 금전적 대가 없이 가족이나 친인척 등에 의해 자발적으로 이루어지는 비상업적·이타적 대리모에 한하여 예외적으로 허용하는 방안을 검토해야 한다.

대리모 계약은 일반 계약과 달리 그 내용과 관련하여 많은 분쟁이 예상되므로 명확하고 엄격하게 규율하는 것이 필수적이다. 미국의 2017년 ｢통일친자법｣은 대리모 계약에 따른 보조생식 시술이 이루어지기 전에 법원에 의하여 계약의 유효성을 사전에 확인받도록 의무화하고 있으며, 계약 체결 과정에서 양 당사자가 독립적인 법률대리인의 조력을 받도록 하고 있다.³¹⁾ 그리고, 이스라엘의 경우는 1996년 ｢대리모계약법(Surrogacy Agreements Law 1996)｣에 의하여, 대리모계약이 성립하기 위해서는 보건부 특별위원회(7인)의 승인을 받도록 하고 있는데, 대리모계약의 체결 과정에서 계약 당사자들이 합의를 하여야 하며, 대리모와 아동의 건강 또는 권리를 침해할 우려가 없다는 점이 확인되면 대리모계약을 승인할 수 있다.³²⁾

우리나라도 대리모 계약의 투명성을 확보하고 신체 착취를 방지하기 위하여, ‘사전 허가제(pre-conception legal clearance)’를 도입하여 계약 체결 전에 반드시 가정법원의 사전 허가나 ‘생명윤리위원회’의 심의를 받도록 해야 하고, 이 과정에서 의뢰인 부부의 의학적 난임 상태, 대리모의 자발적 동의 여부 및 신체적·정신적 상태를 철저히 심사하여 사후 분쟁을 막아야 한다. 또한, 대리모와 의뢰인 부모 모두 대리모 계약의 체결 과정에서 독립적인 법률대리인의 조력을 받도록 해야 한다.

한편, 미국의 2017년 ｢통일친자법｣은 배아 이식 전이나 임신 전에 언제든지 서면 통지로써 계약을 해제할 수 있도록 하고 있고, 뉴욕주의 ｢아동 부모 안전법｣도 임신 전의 계약해제권을 명시하고 있다. 대리모 계약은 여성의 신체와 결부된 고도의 인격적 성격을 지니는 계약이기 때문에, 설사 유효하게 성립한 계약이라고 할지라도 일정한 요건 하에 당사자들의 계약해제권을 명문으로 보장함으로써 신체에 대한 위법한 강제집행의 가능성을 차단해야 한다.

가장 핵심적인 과제는 법에서 대리모 출산아의 법적 지위를 직접 규정하여 출생 직후 자녀가 법적 사각지대에 놓이는 것을 막는 것이다. 영국의 1990년 ｢인간 수정 및 배아에 관한 법률(Human Fertilisation and Embryology Act 1990)｣은 아동을 임신하고 출산한 여성을 원칙적인 모(母)로 규정하면서도, 의뢰인 부모가 자녀 출생 후 6개월 이내에 법원에 ‘친권명령(parental order)’을 신청하여 아동의 법적 부모가 될 수 있는 제도를 마련하였다. 이 경우, 대리모의 동의는 출생 후 최소 6주가 경과한 후에 이루어져야 유효한 것으로 하여 대리모를 보호하고 있다. 다른 한편, 미국 2017년 ｢통일친자법｣은 요건을 준수하여 체결된 출산 대리모(gestational surrogacy) 계약의 경우, 의뢰인 부모가 아동이 출생한 즉시 해당 아동의 유일한 법적 부모가 된다고 선언함으로써 의뢰인 부모의 법적 지위를 더욱 신속하게 보호한다.³³⁾

우리나라의 입법에 있어서도 출생 후 아동의 법적 지위가 불안정해지는 것을 막고 자녀의 복리를 최우선으로 보장하기 위하여, 영국의 ‘친권명령’제도나 미국의 입법례를 차용하여 적법한 허가를 받은 이타적 대리모의 경우에는, 자녀의 출생과 동시(대리모의 출산 직후 또는 출산 전 일정 시점)에 법원의 결정에 의하여, 친권이 의뢰인 부부에게 신속하게 이전·확정되도록 하는 특별 규정을 신설하여 ‘친권명령’ 제도를 도입해야 할 것이다.

또한, 모의 결정 기준으로 출산설의 원칙을 유지하더라도, 대리모 계약에 의한 출산의 경우 의뢰인 부모가 친생자관계에 준하는 법적 지위를 신속하게 취득할 수 있도록 ‘특별 입양’ 또는 ‘간이 인지’ 절차를 마련함으로써, 자녀의 법적 지위가 불안정해지는 위험을 최소화하여 출생 직후부터 완전한 법적 보호를 받을 수 있는 제도의 틀을 마련해야 할 것이다.

가사소송에서 부모나 대리모의 사익을 배제하고, 오로지 아동의 이익만을 대변할 수 있는 독립된 전문가인 ‘특별대리인(guardian ad litem)’이 소송에 반드시 참여하도록 해야 하고, 대상판결의 사안에서 자녀의 정신적 피해가 결정적 판단 근거가 되었음을 상기할 때, 아동의 주관적 복리를 객관적으로 입증하고 소송에 현출시킬 수 있는 전문가 제도의 활성화가 요구된다.

한편, 가사소송에서 소권 남용의 법리는 예외적으로만 인정되어야 하므로, 법원의 자의적인 판단을 막기 위한 명확한 평가 지표가 마련되어야 한다. 구체적으로는, 금전 갈취 목적의 명백성, 아동에게 가해진 구체적인 정신적 피해의 정도, 양육 부모와 자녀 간의 실질적 유대 관계 등을 구체적인 가이드라인으로 제시하여 법적 예견 가능성을 높여야 한다.

‘소권 남용’의 법리는 실체법적 권리관계가 명확함에도 불구하고, 그 권리 행사가 정의 관념에 반할 때 예외적으로 허용되는 ‘최후의 보루(ultima ratio)’적 성격을 갖는다. 대상판결은 대리모의 청구가 지닌 반사회성과 부당성을 근거로 원심을 파기함으로써 결론의 타당성을 확보하였다. 하지만 신분법의 영역에서 ‘남용’이라는 불확정 개념을 주요 판단 잣대로 삼는 것은 법적 안정성과 예측 가능성을 저해할 우려가 크다.³⁵⁾ 신분 관계는 제3자 및 공공의 이익과 직결되므로 무엇보다 명확한 규범에 의해 규율되어야 하는데, 사법부의 가치 판단에 따라 소권의 허용 여부가 달라진다면 당사자들은 자신의 신분적 지위를 확신할 수 없는 유동적 상태에 놓이게 된다.

가장 본질적인 한계는 소권 남용의 법리가 ‘방어적 기제’에 그친다는 점이다. 대리모의 청구를 배척한다고 하여도, 유전적 부모인 의뢰인 부부와 자녀 사이에 법률상 친생자 관계가 즉시, 자동으로 창설되는 것이 아니다. 즉, 대상판결의 논리에 의하더라도, 실무상 의뢰인 부부는 여전히 ‘친양자 입양’이라는 우회적이고 복잡한 절차를 거쳐야만 자녀를 합법적으로 양육할 수 있다.³⁶⁾ 이는 사법적 해석만으로는 현행법의 완고한 출산설(분만설)을 깨트리거나 새로운 신분 질서를 창조할 수 없음을 보여주는 것이다. 결국, 신분법적 공백은 ‘입법적 불비’를 의미하므로, 사법부의 해석이 아닌 입법자의 결단을 통해서만 치유될 수 있는 영역임을 시사하고 있다.

생명이 거래의 객체로 전락하는 것을 막기 위해 상업적 대리모와 알선 행위는 인간의 존엄성에 대한 위협이므로 엄격하게 처벌해야 한다. 그러나 이를 전면 금지할 경우 음성적 거래와 생식 관광(fertility tourism)의 풍선효과가 발생하므로, 진정한 난임 극복을 목적으로 하는 ‘비상업적·이타적 대리모’에 한해서는 국가의 관리 하에 제한적으로 허용하는 방안을 마련해야하다.

이타적 대리모를 허용하더라도 사후 분쟁을 막기 위해서는 철저한 ‘사전 법적 통제’가 필수적이다. 시술 이전에 가정법원 또는 신설될 ‘국가생명윤리 심의위원회’를 통하여 의뢰인 부부의 의학적 난임 상태, 대리모의 신체적·심리적 적합성 및 자발적 동의 여부를 심사하는 ‘사전 허가제(pre-conception legal clearance)’를 의무화 하여 사후 분쟁을 예방해야 한다.³⁷⁾ 이 과정에서 양 당사자에게 독립된 법률대리인과 심리 상담사를 배정하여 권리와 의무를 명확히 고지함으로써, 본 사안에서 나타난 사후적 금전 갈취나 협박의 여지를 원천적으로 봉쇄해야 한다.

가장 시급한 정책적 대안은 아동의 법적 지위를 출생과 동시에 확정하는 것이다. 영국의 입법례를 우리나라의 실정에 맞게 차용하여, 적법한 사전 허가를 받은 대리 출산의 경우, 입양 절차를 생략하고 출생 즉시 법원의 결정으로 의뢰인 부부에게 친권이 귀속되도록 하는 ‘친권 명령(parental order)’ 제도를 신설하여, 자녀가 규범적 공백 없이 완전한 법적 보호를 받도록 해야 한다.³⁸⁾

의뢰인 부부의 법률상 부모의 지위를 확정하더라도, 자녀가 장차 자신의 유전적 기원과 출생 과정을 알 권리는 헌법상 기본권이다. 따라서 자녀의 알 권리와 유전적 정체성을 보호하기 위하여 대리출산으로 출생한 자녀가 성인이 되었을 때 자신의 유전적 모와 출산 모의 정보를 열람할 수 있도록 하는 ‘중앙 출생 이력 등록 시스템’을 정책적으로 구축해야 한다.³⁹⁾