Reforming the Evidentiary System in Civil Litigation in the Digital Age:

현대 민사소송에서 활용되는 전자정보의 유형은 매우 다양하게 나타난다. 대표적인 예로는 전자메일이나 메신저 기록과 같은 전자문서 형태의 정보가 있다. 이러한 정보는 개인이나 기업의 의사소통 과정에서 생성되며, 계약 체결 과정이나 거래 관계를 입증하는 중요한 자료로 활용될 수 있다. 또한 기업의 정보시스템에서 생성되는 데이터베이스 기록이나 서버 로그 역시 중요한 증거방법으로 활용될 수 있다. 예를 들어 전자상거래와 관련된 분쟁에서는 거래 기록이나 접속 기록이 중요한 증거방법이 될 수 있으며, 지적재산권 분쟁이나 영업비밀 관련 사건에서도 시스템 로그나 접근 기록이 중요한 의미를 가질 수 있다. 이 밖에도 CCTV 영상이나 스마트 기기에서 생성되는 데이터와 같은 다양한 형태의 전자정보는 소송에서 중요한 증거방법으로 활용될 수 있다.

최근에는 클라우드 서비스의 확산으로 인해 정보가 특정 물리적 매체가 아니라 원격 서버에 저장되는 경우도 증가하고 있으며, 이러한 정보 역시 민사소송에서 중요한 증거방법¹⁾으로 활용될 수 있다.

정보통신기술의 발전은 사회 전반의 정보 생성 및 저장 방식에 큰 변화를 가져왔으며, 이러한 변화는 민사소송에서 활용되는 증거의 형태에도 중요한 영향을 미치고 있다. 과거에는 계약서나 공문서와 같은 종이 문서가 주요한 증거로 활용되었으나, 오늘날에는 전자메일, 메신저 기록, 서버 로그, 데이터베이스 기록, CCTV 영상, 클라우드 데이터 등 다양한 형태의 전자정보가 소송에서 핵심적인 증거로 활용되는 경우가 점차 증가하고 있다.

전자정보는 전통적인 문서나 물건과 비교할 때 몇 가지 중요한 특징을 갖는다. 첫째, 전자정보는 대량성이라는 특징이 있다. 디지털 환경에서는 방대한 양의 정보가 자동적으로 생성되고 저장되며, 기업이나 기관의 정보시스템에는 사건과 관련된 수많은 데이터가 존재할 수 있다. 이러한 정보는 전통적인 종이 문서와 비교할 때 그 규모가 매우 방대하며, 특정 사건과 관련된 정보를 선별하는 과정 자체가 중요한 의미를 가지게 된다.

둘째, 전자정보는 비가시성이라는 특징을 가진다. 종이 문서의 경우 인간이 직접 내용을 확인할 수 있지만, 전자정보는 컴퓨터 시스템이나 특정 프로그램을 통하여야만 내용을 확인할 수 있는 경우가 많다. 특히 데이터베이스 기록이나 시스템 로그와 같은 정보는 일반적인 문서 형태로 존재하지 않으며, 이를 분석하기 위해서는 기술적인 처리 과정이 필요할 수 있다.

셋째, 전자정보는 복제 가능성이라는 특징을 가진다. 디지털 정보는 동일한 내용을 손쉽게 복제할 수 있으며, 동일한 데이터가 여러 위치에 동시에 존재할 수 있다. 이러한 특성은 전자정보의 보존이나 제출 방식에도 영향을 미치며, 원본과 복제본의 구별이 상대적으로 어려운 경우도 발생할 수 있다.

넷째, 전자정보에는 메타데이터(metadata)가 존재한다. 메타데이터는 전자정보의 생성 시점, 수정 시점, 접근 기록 등과 같은 정보를 포함하며, 경우에 따라서는 사건의 사실관계를 밝히는 데 중요한 단서를 제공할 수 있다. 이러한 메타데이터는 종이 문서에는 존재하지 않는 전자정보의 고유한 특성 등²⁾이라고 할 수 있다.

이와 같은 특성으로 인해, 전자정보는 민사소송에서 중요한 증거로 활용될 수 있는 잠재력을 가지고 있지만 동시에 이러한 특성은 전자정보의 수집과 조사 과정에서 기존의 증거와는 다른 문제를 발생시킬 수 있다는 점에서도 중요한 의미를 가진다.

전통적인 증거법에서 서증은 문서를 중심으로, 검증은 물건을 중심으로 이해되어 왔고, 그 자체가 증거능력과 관련하여 어떠한 법적 문제를 야기하는 경우는 많지 않았다.³⁾ 그러나 정보통신기술의 발전으로 정보의 생성·저장·전달 방식이 근본적으로 변화하면서 종이문서나 물건을 전제로 한 기존의 증거방법의 개념은 한계를 드러내고 있다.

더욱이 디지털 기술의 발전은 정보가 시간과 장소의 제약 없이 생성·전송되고 다양한 매체에 저장될 수 있는 환경을 조성하였으며, 원본과 동일한 형태로 손쉽게 복제·전송될 수 있는 기반을 마련하였다. 이와 같은 전자정보를 기반으로 하는 전자증거는 영속성이나 복제 가능성으로 인해 하나의 원본만을 전제로 하였던 전통적 증거개념과는 다른 특성을 가진다.⁴⁾

또한 전자증거는 생성과 저장, 관리 및 이전의 전 과정이 디지털 환경에서 이루어지고 저장 위치 역시 유동적이며, 정보의 수정이나 변조가 상대적으로 용이하다는 특징으로 인해 전자정보를 소송상 증거로 활용하기 위해서는 단순히 기존의 증거조사방법을 적용하는 것만으로는 충분하지 않으며, 전자정보의 탐색, 수집, 분석을 포함하는 새로운 증거개념과 이에 적합한 증거조사방법을 함께 마련할 필요가 있다.

전자정보가 소송상 증거로 활용되기 위해서는 법적 안정성과 신뢰성을 확보할 수 있어야 하고, 전통적인 증거법이 요구하는 증명의 기능을 본질적으로 수행할 수 있어야 한다. 그러나 전자증거는 사람의 오감으로 직접 인식할 수 있는 유형물이 아니라는 점에서 기존 증거방법의 하나로 단순히 포섭하기에는 한계가 있다.

예를 들어 종래 증거로서 인정되는 문서는 문자나 이에 갈음하는 부호를 이용하여 일정한 사상이나 관념을 표현한 유형물을 의미하는 것으로 이해되어 왔다.⁵⁾ 이러한 문서는 의사표시의 내용을 전달하고 이를 보존하며 법률관계의 존재를 증명하는 기능을 수행하고, 서증이라는 방식에 따라 문서 자체를 조사하게 된다.⁶⁾ 즉 전통적인 문서는 일정한 내용을 담고 있는 그 존제 자체를 증거조사의 대상으로 삼는 것이 가능하다.

반면 전자정보는 문서와 마찬가지로 증거로서 재판에서 당사자의 승소을 위한 증명의 기능을 수행할 수 있지만, 앞에서 살펴본 바와 같이 그 정보가 생성되고 저장되는 방식 자체가 문서나 물건과 같은 기존의 유형적 증거와 본질적으로 상이하기 때문에 전자정보를 증거로서 활용하기 위해서는 전자정보의 특성을 반영한 새로운 증거법적 이해, 즉 전자정보의 특성을 전제로 한 새로운 체계로 이해하는 것이 타당하다.

현행 민사소송법의 증거 규정은 기본적으로 특정 증거방법을 중심으로 증거조사의 절차를 규정하는 구조로 이루어져 있다. 즉 민사소송법은 문서, 검증물, 증인 및 당사자신문 등 개별 증거방법별로 증거조사의 절차와 방법을 상세하게 규정하고 있다.

이러한 규정 방식은 오랫동안 민사소송에서 사용되어 온 전통적인 주요 증거방법을 전제로 형성된 것으로 문서나 증인, 물건 등 비교적 명확한 형태의 증거방법을 중심으로 구성되어 있다고 볼 수 있다.

현행 민사소송법의 증거규정은 증거방법별 증거조사를 중심으로 체계화되어 있지만, 그렇다고 하여 민사소송에서 증거수집 기능이 전혀 존재하지 않는 것은 아니다. 실제로 현행 민사소송법은 일정한 범위에서 증거수집 기능을 수행하는 개별 제도를 마련하고 있다. 대표적으로 문서제출명령 및 검증물제출명령 제도는 당사자가 상대방 또는 제3자가 보유하고 있는 문서나 물건을 확보할 수 있도록 하는 기능을 수행하는데, 제344조는 일정한 경우 문서 소지자의 제출의무를 규정하고, 제366조는 검증 목적물의 제출에 관하여 문서제출명령에 관한 규정을 준용하고 있다.⁷⁾ 당사자는 이러한 제도를 통하여 상대방이나 제3자가 보유한 증거자료를 확보할 수 있다.

또한 사실조회 제도⁸⁾는 법원이 공공기관·학교, 그 밖의 단체·개인 또는 외국의 공공기관에 대하여 업무에 속하는 사항의 조사나 보관 중인 문서의 등본·사본의 송부를 촉탁할 수 있도록 함으로써, 당사자가 직접 확보하기 어려운 제3자 보유 정보를 획득하는 기능을 수행한다.

나아가 증거보전절차⁹⁾는 장래 증거조사가 곤란해질 우려가 있는 경우 미리 증거를 확보하기 위한 제도로서, 소제기 전이나 후에 증거의 멸실이나 이용 곤란을 방지하는 증거수집 기능을 수행한다. 이처럼 문서제출명령, 사실조회 및 증거보전은 모두 일정한 범위에서 증거수집의 기능을 담당하는 제도라고 볼 수 있다.

다만 이러한 제도들은 모두 현행 민사소송법의 증거조사 중심 체계 안에서 개별 증거방법과 연계되어 있을 뿐, 일반적인 증거수집절차로서 독립적으로 규율되고 있지는 않다. 다시 말해 현행 민사소송법은 개별 제도를 통하여 부분적으로 증거수집 기능을 수행하고 있으나, 이를 통합적으로 규율하는 일반적·통일적인 증거수집절차는 마련하고 있지 않은바. 현행 민사소송법상 일관된 증거수집절차가 확립되어 있다고 평가하기는 어렵다.

전자정보의 활용이 증가함에 따라 현행 민사소송법의 증거체계가 갖는 구조적 한계가 점차 명확하게 드러나고 있는 것으로 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이 현행 민사소송법상 증거 규정은 기본적으로 증거방법에 따른 증거조사절차를 중심으로 구성되어 있는바, 이러한 구조에서는 새로운 형태의 증거가 등장할 경우 이를 기존의 증거방법 중 어느 범주에 포함시킬 것인지에 관한 문제가 발생하게 된다.

예컨대 전자메일이나 전자문서를 문서의 일종으로 볼 것인지, 또는 전자정보가 저장된 매체를 물건으로 보아 검증의 대상으로 볼 것인지에 관하여 다양한 해석이 가능하다. 실제로 판례¹⁰⁾와 학설¹¹⁾에서도 전자정보를 기존의 문서 개념에 포함시키거나 정보저장매체를 물건으로 보아 처리하는 방식이 논의되고 있다. 생각건대, 이러한 접근은 기본적으로 기존 증거방법의 개념을 확장하여 새로운 증거를 설명하려는 해석론적 해결에 불과하며, 전자정보의 특성을 고려한 체계적인 규율이라고 보기는 어렵다.

앞서 살펴본 바와 같이 전자정보는 대량의 데이터 형태로 존재하는 경우가 많기 때문에 특정한 정보가 어느 위치에 존재하는지 파악하는 것 자체가 어려울 수 있고, 이러한 상황에서는 청구와 관련된 정보를 확보하는 과정이 매우 중요한 의미를 가지게 된다.

그러나 현행 민사소송법의 증거 규정은 기본적으로 증거방법별 증거조사절차를 중심으로 구성되어 있으며, 전자정보 자체를 독립된 증거방법으로 명시하고 있지 않은바¹²⁾, 당사자가 상대방이 보유한 전자정보를 어떠한 절차와 방식으로 확보할 수 있을지 명확하지 않다.

앞으로는 전자정보의 범주 안에서 새로운 형태의 증거방법이 지속적으로 등장할 것으로 예상되는바, 현행 증거체계의 한계는 새로운 증거방법 자체에 있는 것이 아니라, 이를 포섭할 수 있는 일반적인 증거수집절차를 마련하지 못한 민사소송법의 규율체계에 있다고 보아야 한다.

즉 특정 증거방법을 중심으로 증거조사절차를 규정하고 있는 현행 구조에서는 새로운 유형의 증거방법이 등장할 때마다 이를 기존 어느 범주에 포함하여 증거조사를 실시해야 할 것인지에 관한 논의가 반복될 수밖에 없다. 따라서 전자정보와 같은 새로운 증거방법의 등장에 보다 효과적으로 대응하기 위해서는 단순히 기존 규정을 해석적으로 확장하는 방식만으로는 충분하지 않을 수 있다. 오히려 증거방법에 따른 증거조사 중심의 증거 규정 자체를 재검토하고, 증거수집과 증거조사를 기능적으로 구분하는 방향으로 민사소송법의 증거체계를 재구성할 필요가 있다.

미국 민사소송은 전통적으로 변론 전 단계(pre-trial)의 증거수집절차와 변론 단계에서의 증거조사로 구분하여 발전되어 왔다. 특별히 변론 전 단계에서는 당사자들이 청구와 관련된 정보를 광범위하게 확보할 수 있도록 하는 절차를 마련하고 있는데, 이를 디스커버리 제도라고 한다. 디스커버리는 변론 단계에서의 증거조사와 구별되는 절차¹³⁾로서, 당사자가 상대방 또는 제3자가 보유하고 있는 정보를 사전에 확보할 수 있도록 하는 기능을 갖는다. 이 제도는 당사자 간 정보 비대칭을 완화하고 사건의 사실관계를 보다 명확하게 하기 위한 목적으로 발전¹⁴⁾하였다.

미국 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil Procedure, 이하 “미국 연방민사소송규칙”)은 디스커버리의 범위와 방법을 비교적 상세하게 규정하고 있다.

디스커버리의 구체적인 방법으로는 문서 등의 제출요구(production of documents and things and entry upon land for inspection and other purpose), 질문(interrogatories), 진술녹취(deposition), 자백요구(requests for admission), 신체 및 정신감정(physical and mental examina-tion)의 다섯 가지 방식으로 이루어져 있는데, 이 가운데 문서 등의 제출요구 규정은 상대방이 보유하고 있는 문서 뿐만 아니라 물건, 전자정보 등을 포함하여 증거로서 확보하는 데 중요한 역할을 하며, 특히 전자정보와 관련하여 중요한 의미¹⁵⁾를 가진다.

이와 같은 디스커버리 제도는 당사자가 청구와 관련된 정보를 사전에 확보할 수 있도록 함으로써 재판 과정에서의 사실 확정을 보다 효율적으로 수행할 수 있도록 하는 기능을 가진다. 정리하자면 미국의 민사소송은 증거수집과 증거조사가 기능적으로 구분되어 있으며, 디스커버리 제도는 증거수집 기능을 담당하는 절차라고 할 수 있다.

미국 민사소송에서 전자정보의 수집과 관련하여 특히 중요한 규정은 미국 연방민사소송규칙 제34조이다. 제34조는 당사자는 상대방에게 일정한 자료의 제출을 요구할 수 있도록 규정하고 있는데, 그 대상은 문서(documents) 뿐 아니라 전자정보(electronically stored information, 이하 ‘전자정보’), 유형물(tangible things) 등을 모두 포함하도록 규정하고 있다.

이 규정에서 주목할 점은 증거수집의 대상을 문서, 전자정보 및 유형물 등으로 포괄적으로 설정하여 다양한 형태의 증거방법을 수집할 수 있도록 하였다는 데 있다. 이와 같은 구조는 전자정보, 문서 및 물건 등 다양한 형태의 증거방법을 하나의 규정에서 포괄적으로 규율하고 있기 때문에 새로운 형태의 증거방법이 등장하더라도 기존 규정의 틀 안에서 이를 유연하게 증거수집의 대상으로 포섭할 수 있다.

특히 전자정보와 관련하여 미국 연방민사소송규칙은 2006년 개정을 통하여 전자정보라는 개념을 명시적으로 규정하였는데, 이는 정보기술의 발전으로 전자정보가 민사소송에서 차지하는 비중이 점차 증가하고 있다는 점과 소송에서 중요한 증거로 활용되고 있다는 현실을 반영한 것이다. 이러한 개정을 통하여 다양한 형태의 전자정보가 명시적으로 디스커버리 대상에 포함¹⁶⁾되게 되었다.

전자정보를 민사소송법상의 증거방법으로 포섭하기 위해서는 위에서 언급한 바와 같이 먼저는 증거 관련 규정을 증거수집과 증거조사로 구분하고, 증거수집과 관련된 규정에서는 증거수집의 대상을 특정한 증거방법에 한정하지 않고, 당사자의 주장 또는 방어방법과 관련된 자료라면 그 형태와 관계없이 수집할 수 있도록 규정할 필요가 있다. 그리고 이렇게 수집·제출된 증거방법을 각 특징에 따라 서증, 검증, 감정의 증거조사 방식으로 조사되도록 증거조사 방식을 열어둘 필요²⁶⁾가 있다.

오늘날의 소송 환경에서는 전자정보를 포함한 다양한 형태의 증거방법이 제출되고 있고, 또 제출이 예견되는바, 제출된 증거방법을 어느 증거조사 방식의 범주에 포함시켜야 하는지 해석하는 방식으로의 대응하는 것은 충분치 않을 수 있다.

미국 연방민사소송규칙 제34조는 이러한 문제에 대응하기 위하여 증거수집의 대상을 문서(documents), 전자정보(electronically stored information), 유형물(tangible things) 등을 하나의 조문에 의해 수집·제출되도록 규정하여 증거방법별이 아닌 유형을 중심으로 그 범위를 설정하고 있다는 점에서 새로운 형태의 정보가 등장하더라도 기존 규정의 틀 안에서 이를 유연하게 수용할 수 있는 구조를 형성하고 있다.

따라서 우리 민사소송법의 경우에도 미국의 방식의 규정을 참고하여 증거수집 및 재출의 대상을 아래와 같이 규정하고, 그 증거방식을 열어두는 방안을 고려할 수 있다. 즉 증거수집절차를 별도로 마련하여 증거방법은 증거수집절차를 통해서 확보하고, 증거조사는 증거방법에 따라 법원이 현행 규정에서 정하고 다섯 가지 방식 –서증, 검증, 증인신문, 당사자신문, 감정 절차에 따라 조사할 수 있도록 하는 것이다.

이와 같이 증거수집의 대상을 특정 증거방법에 의존하지 않고 다양한 형태의 자료를 포괄적으로 수집할 수 있는 체계를 마련한다면 특히 새로운 형태의 증거방법에 대해서도 기존 규정의 틀 안에서 유연하게 대응할 수 있게 될 것이다.

위의 내용을 종합하여 민사소송법에 따라 전자정보를 민사소송법 증거 규정에 포섭하기 위해서 아래와 같은 방향으로 재구성할 수 있다고 생각된다.

첫째, 증거 규정의 구조를 증거수집과 증거조사로 구분하는 것이다. 증거수집절차는 당사자가 사건과 관련된 정보를 확보하기 위한 절차로서 규정하고, 증거조사절차는 확보된 증거를 법원이 심리하는 절차로 규정할 수 있다.

둘째, 증거보전 규정을 개정하여 증거수집절차로 마련하고, 문서, 전자정보, 유형물 등을 포괄적으로 수집⁴⁰⁾할 수 있도록 하는 것이다. 이를 통하여 전자정보를 포함한 다양한 형태의 증거방법을 확보할 수 있는 구조를 마련할 수 있다.

셋째, 증거조사 방식은 현행 ｢민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률｣의 특례 규정과 같이 증거의 특성을 고려하여 적절한 증거조사방법을 선택할 수 있도록 하는 것이다. 즉 증거수집절차를 통하여 확보된 다양한 증거를 서증이나 검증 등 특정 증거방법에 일률적으로 귀속시키기보다는, 개별 증거의 성질과 내용에 따라 서증, 검증 또는 감정 등 민사소송법상 마련된 다양한 증거조사 방법을 탄력적으로 선택·적용할 수 있도록 규정할 필요가 있다. 이와 같은 방식은 전자정보뿐만 아니라 앞으로 등장할 새로운 형태의 증거도 기존 증거조사체계 안에서 유연하게 포섭할 수 있다는 장점이 있다. 그리고 마지막으로 현행 민사소송법 제374조의 그 밖의 증거 규정은 삭제한다.⁴¹⁾

이와 같은 방향으로 민사소송법을 개정한다면 증거수집절차와 증거조사절차를 기능적으로 구분하면서도 전자정보를 비롯한 새로운 형태의 증거를 기존 증거체계 안에서 포섭할 수 있을 것으로 기대된다. 다만 이를 위해서는 전자정보를 현행 민사소송법의 증거체계에 적절히 편입하고, 이에 대응하는 증거수집절차를 마련하기 위한 증거 규정 전반의 체계적인 정비와 구체적인 검토가 선행되어야 한다. 그러나 이러한 모든 사항을 본고에서 다루는 것은 논의의 범위를 벗어나므로, 이하에서는 미국과 독일의 입법례를 참고하되 우리 민사소송법 체계와의 정합성을 고려하여 증거보전절차를 활용한 전자정보 수집이 가능하도록 하는 입법 방향을 제시하려고 하는데, 개략적인 개정 초안은 아래와 같다.

본고에서 제시하는 개정안은 증거수집절차의 기본적인 구조와 방향을 보여주기 위한 개략적인 초안에 불과하고, 실제 입법에 이르기 위해서는 현행법상 문서제출명령, 검증물제출명령, 사실조회 및 증거보전 등 증거 절차에 분산되어 있는 증거수집 기능을 새로 마련되는 증거수집절차에 통합하고, 이에 따라 기존의 관련 규정을 삭제·이관하거나 그 적용관계를 조정하는 등 증거규정 전반에 대한 체계적인 정비가 수반되어야 한다. 또한 증거수집의 신청 요건과 대상, 신청 및 명령의 방식, 상대방과 제3자의 제출의무, 비밀·개인정보 및 영업비밀의 보호, 비용부담, 불복방법, 수집된 자료와 본안의 증거조사절차 간의 연계 등에 관한 구체적인 절차규정도 함께 마련할 필요가 있다.

이와 같이 증거수집절차와 증거조사절차를 기능적으로 구분하여 민사소송법상 증거규정의 체계를 재구성한다면, 전자정보를 비롯하여 기술의 발전에 따라 새롭게 등장하는 다양한 형태의 증거에 대하여 기존 증거방법의 어느 하나에 억지로 포섭하지 않고 유연하게 대응할 수 있을 것이다. 나아가 향후 새로운 증거방법을 추가하거나 그 범위를 확대할 필요가 발생하더라도 증거조사규정 전체를 다시 개정하지 않고 독립된 증거수집절차 안에서 체계적으로 수용할 수 있는 기반을 마련할 수 있을 것으로 생각한다.